【编辑推荐】
司法是有步骤的，审判是有方法的，资深法官从司法哲学和法律方法的角度具体探讨如何找法、如何释法、如何用法，循序渐进剖析司法的过程和审判的方法，可谓“司法三部曲”!
《司法哲学》是三册中较为综合的一册，讲述司法的理想与现实、司法裁判的经验和逻辑，论述司法中法律、政治与政策的关系和平衡，通过理论指引裁判，是司法过程中“找法”的具体体现，也是“司法三部曲”的根基。
一名资深法官的二十年实践感悟，从实证分析通往司法哲学之路，用经验、逻辑、法律方法讲述司法的理想与现实。
用司法哲学和法律方法锻造风骨卓然的法律人，使之逃脱目光如豆的“法匠”困境!
【内容简介】
《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何“找法”“释法”“用法”。本丛书既具有严格的专业性和学术性，又没有教科书式的晦涩和枯燥，从实践者独有的实践视角，讲述知行合一的感悟和体验。
司法哲学是司法之“道”，指引裁判实践。本卷探究司法的基本规定和理念，纵深剖析指引法官自由裁量、价值判断和利益衡量的内在司法规律。
◎司法哲学诸问题
◎司法的选择与审慎
◎司法的逻辑与经验
◎司法的形式与实质
◎法律、政策和政治
◎依法办案的丰富内涵
◎司法的能动与创新
◎立法政策与司法政策
◎司法中的公平正义
◎司法与民意
……
【作者简介】
孔祥俊，上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。历任人民法院审判委员会委员、知识产权庭(民事审判第三庭)庭长、行政审判庭副庭长、巡回法庭党组副书记副庭长、四川省委政法委副书记、四川省法学会副会长、国家工商行政管理局副处长、山东省菏泽地区中级人民法院经济审判庭法官。法学(民商法专业)博士。中国法学会知识产权研究会、中国科学技术法学会、中国市场监督管理学会和国际保护知识产权协会中国分会副会长，中国知识产权研究会副理事长。兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师。曾被评为首届全国法院审判业务专家，2009年、2011年和2013年三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球*影响力50位知识产权人物”，2006年曾被评为“全国十大杰出青年法学家”。
已出版《法律方法论(三卷本)》《司法理念与裁判方法》《司法哲学与裁判方法》《商标与不正当竞争法原理和判例》《反垄断法原理》《反不正当竞争法原理》《商业秘密保护法原理》《合同法原理》《公司法要论》《商标法适用的基本问题》《知识产权法律适用的基本问题--司法哲学、司法政策与裁判方法》《反不正当竞争法的创新性适用》等20余部专著。
【目录】
绪 论
章 司法哲学诸问题
节 司法哲学与终极观念 / 032
一、司法哲学的普遍性 / 032
二、法律哲学与司法哲学 / 041
三、实践哲学与实践智慧 / 044
第二节 司法的理想与现实 / 047
一、司法在法治完善中的地位 / 047
二、“仰望星空”与“脚踏实地” / 048
三、奉行实用主义要适度 / 052
第三节 司法裁判中的“求真” / 054
一、对法律前提认识的误区 / 054
二、法律前提的“破”与“立” / 057
三、再说司法中的实用主义 / 068
第四节 司法态度与裁判境界 / 079
一、司法的基本态度 / 080
二、法律适用难题的有效解决 / 086
三、裁判的境界 / 088
第二章 司法的诸种属性
节 司法的尝试性与溯及性 / 092
一、法律适用具有相对性 / 092
二、司法具有尝试性 / 094
三、尝试的两种情形 / 099
四、尝试与纠错 / 102
五、法律的适应性与调适适用 / 105
六、司法的溯及性 / 107
第二节 司法的选择性与审慎性 / 111
一、“迷茫中的准确” / 111
二、司法的审慎性 / 113
第三节 司法的稳定性与变动性 / 115
一、稳定性与变动性的交织 / 115
二、保守与创新 / 117
三、稳定与变动的协调 / 119
四、法律都有现成答案的迷思 / 123
第四节 司法的自治性与开放性 / 125
一、司法的自治性 / 126
二、司法的开放性 / 140
三、司法的活性和行动性 / 145
第五节 司法的价值中性与价值评价性 / 148
一、二者之间的关系 / 148
二、司法的价值与技巧 / 154
第六节 司法的客观性与主观性 / 158
一、客观性的价值 / 158
二、客观性的要求 / 160
三、司法的主观性 / 163
第七节 司法的逻辑与经验 / 167
一、逻辑与经验的交织 / 167
二、霍姆斯命题 / 169
三、兼及经验和逻辑 / 180
第八节 司法的理论与实践 / 190
一、理论上的清醒与实践中的坚定 / 190
二、性与多样性 / 193
三、理论的接受与创造 / 196
四、学术观点与裁判意见 / 198
第九节 司法的赞誉与非难 / 213
一、司法的易受误解性 / 213
二、法官的坦然处之 / 214
第三章 司法的形式与实质
节 两种不同的司法观 / 216
一、形式司法与实质司法概说 / 216
二、形式司法与实质司法的界定 / 224
三、形式司法与实质司法的区分 / 228
四、司法中形式与实质的辩证关系 / 233
五、司法的形式逻辑与辩证逻辑 / 238
六、形式司法与实质司法的价值和局限 / 239
七、形式司法与实质司法的存在空间 / 242
第二节 我国司法的形式与实质态样 / 245
一、形式性与实质性的兼备 / 245
二、我国形式司法的体现 / 248
三、我国实质司法的体现 / 252
第四章 司法中的法律、政治与政策
节 法律、政策和政治 / 257
一、三种要素的各自定位 / 257
二、司法的分析性与功能性 / 260
三、三要素的有机统一 / 263
第二节 司法与政治的关系 / 265
一、司法的中立性与政治性 / 265
二、司法的政治性 / 271
三、司法克制与不审理政治争议 / 274
第三节 司法中讲政治的艺术 / 278
一、避免单纯的业务观点 / 278
二、政治思维与具体司法相结合 / 280
三、履行政治职能与遵循司法规律 / 281
四、司法中的政治智慧 / 291
第四节 司法与司法政策 / 303
一、政策的导引作用 / 303
二、一般命题不决定个案 / 305
第五节 不同政策目标的冲突与协调 / 311
一、涉及法律定性的不同政策目标 / 311
二、涉及事实认定的不同政策目标 / 313
三、公法与私法的政策性功能 / 314
第五章 司法的依法与能动
节 不即不离与制度弹性 / 319
一、依法而不“泥”法 / 319
二、制度刚性与制度弹性 / 320
第二节 依法裁判的信条与迷思 / 323
一、不同的司法观 / 323
二、依法裁判与依法条裁判 / 324
三、法条供给的有限性 / 330
四、司法是立法的继续 / 339
第三节 依法办案的丰富内涵 / 342
一、依法办案内涵的丰富性 / 342
二、司法中的原则、制度与方法 / 346
三、司法的受约束性 / 348
第四节 司法的能动性和创新性 / 351
一、回归能动司法的本意 / 351
二、能动司法的两种路径 / 353
三、司法的裁量性 / 357
四、司法的“造法”性 / 358
第五节 识别司法与立法的界限 / 366
一、创造性司法及其限度 / 368
二、司法与立法的局限性 / 375
三、司法的有为与不为 / 386
四、关于可操作性问题 / 392
第六节 立法政策与司法政策 / 395
一、立法政策与司法政策的一般关系 / 395
二、司法政策的功用 / 396
第六章 司法中的公平正义
节 公平正义的司法适用 / 404
一、司法中的公平正义 / 404
二、公平正义的直觉价值 / 409
三、公平正义与个案衡平 / 415
第二节 个案中慎用公平正义 / 426
一、避免“时髦词语”陷阱 / 426
二、审慎对待公平正义 / 428
三、公平正义与适当的法律解释 / 431
第三节 辩证看待司法公正 / 434
一、公正司法的多个面向 / 434
二、公正的客观性与主观性 / 435
三、程序公正与实体公正 / 438
四、一般公正与个别公正 / 440
五、统一性与差异性 / 446
第七章 司法与民意
节 司法与民意关系的维度 / 450
一、司法不能回避民意 / 450
二、司法民主与尊重民意 / 453
三、司法的开放性与吸纳民意 / 455
四、司法的沟通性与融合民意 / 460
五、司法的能动性与考量民意 / 463
六、司法的检验性与验诸民意 / 464
七、公平正义目标与契合民意 / 467
第二节 理性对待民意 / 470
一、回应关注与守住底线 / 470
二、司法与民意关系的具体处理 / 472
后记 / 475
【前言】
我曾是资深法官，对于司法哲学和法律方法的研究都是始于、源于和立足于实践，曾有触手可及的实践素材，曾有参与其中的身体力行，曾有殚精竭虑的探索追寻，推崇的是学以致用，不喜欢的是纸上谈兵和“空对空”。作为一名实践者，当然经常以所理解和掌握的法律哲学与法律方法解决裁判中的疑难复杂问题，本丛书用于实证分析的实例多是我所亲历甚至亲为的，从中或许能够看到哲学与方法的真实运用，能看到活生生的现实而不是空谈和教条。当然，经历使我深感，无论是法律学习、法律适用还是法学理论研究，哲学和方法都具有的重要性。通过司法哲学和法律方法，可以使法律研习者、实践者了解掌握在司法过程中以法律思维和方式思考与解决问题的能力、方法和技术。
进入人民法院工作以后，我逐渐对法律方法问题产生兴趣，十多年来断断续续地进行了一些研究，也陆续写出了一些文字。本丛书就是在增删和整合以前这些文字的基础上，进一步修改加工和充实而形成的，其中既用心筛选吸收了我以前有关著作中的一些内容，同时也增加了一些新内容，可以说是近年来我研究和思考这一问题的集大成。因此，这部著作虽然篇幅较大，但是通过集腋成裘的努力、不断重复的细小动作和一砖一瓦的逐渐堆砌，才得以完成，而不是在“风驰电掣”的灵感中一蹴而就。“江湖”上确有我写书“神速”的传说，但那仅是传说而已。由于我并无写作的任务和压力，我撰写的文字多是日积月累而成的，不是急就章，速成的著作几乎没有。
本丛书内容主要是问题导向的，主要是我在探索所遇到问题并进行相应的理论思考的基础上，逐渐积累而成。而且，由于更多地考虑了实践和实用问题，更多地展现我所体认的司法过程，因此并未刻意进行法理上的深奥论证和顾及体系化。所有这些决定了本丛书与理论家的著述或多或少的差异。我向来对于法律理论家的著述严谨和理论深奥颇为钦佩，但自知学养不足和力所不逮，只是对自己感兴趣的问题进行直观的探索和表达。况且，坊间有关法学方法和法学流派的理论著述所在多有，本书对于这些内容无意和不必作过多的介绍，只就关联部分加以援用。当然，实践者自有独特的实践视角，有知行合一的感悟和体验。亦如傅佩荣先生所说：“知识宛如汪洋大海，人一生能学到的只是很少的一部分。并且，如果你学了一些知识，却不能应用到日常生活上，那么就算学得再多又有什么意义呢?因此，我们学习知识之后，就要懂得消化，并融会贯通才是‘知行合一’。”[1]法律的研习和实践也是如此。
霍姆斯大法官说过：“对于任何范围的想象而言，权力广大的形式并非金钱，而是观念的支配。”[2]我那信手而为的写作自然不曾有这样的奢望、雄心和高度，所要的只是“知识激发的乐趣和满足就足够了”。对我而言，能够把感兴趣的司法哲学和法律方法的观念和知识整理到一块，自己从中感受耕耘和思考的充实、自足和体悟的乐趣，或许同时对于读者有所借鉴和帮助，也就满足了。况且，如霍姆斯在其《法律的道路》中所说，“我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在(智识上)做某些添砖加瓦或一些改进，(然而，即便)其中伟大的功业跟巨大的整体(事业)相比也显得微不足道。”伟大的智者尚且只能是添砖加瓦和作一些改进，何况资质平平如我辈乎。所以，我还是很喜欢贾平凹先生所说：“虽不敢懈怠，但自知器格简陋，才质单薄，无法达到我向往的境界，无法完成我追求的作品。别人或许是在建造故宫，我只是经营农家四合院。”但愿我自己所建造和经营的也能够得上一个农家四合院。
伏尔泰曾说：“我就像一条小溪，因为不深而显得清澈。”不论本书理论水准如何，但还是尽可能想把所论述的问题说得清楚明白，力争做到“清澈”吧。好在我以前一直不是职业学者，只是在有时繁忙的实务工作之余涂上几笔，况且虽然我自信能够应付裕如地完成所经历的各项工作，但这样的写作于我的本职工作而言却未必能够锦上添花，有时还会招来无厘头的物议。想想这些，倘若我造出的作品够得上“农家四合院”，也就差强人意了。
即便如此，我仍然一如既往地感谢和欢迎同行们的批评指正!
[1] 傅佩荣：《哲学与人生》(1)，北京理工大学出版社2011年版，第30~31页。
[2] 霍姆斯指出：“雄心壮志和权力现今一般仅以金钱的形式体现。金钱是直接的形式，而且是欲望的恰当对象。‘财富’，蕾切尔曾说，‘是一个人才智的衡量标准’。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。正如黑格尔所言，‘终并非胃口，而是观念会使人们感到满足。’对于任何范围的想象而言，权力广大的形式并非金钱，而是观念的支配。……我们不可能都成为笛卡儿或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得幸福的非常伟大的智者在成功之外还需要其他食粮。”转引自[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第23~24页。
【免费在线读】
用描述的语言说，司法哲学大体上探究的是司法的基本规定性或者基本理念，尤其是反映了对于司法本原问题的根本性认识。法律方法则是将法律付诸实施的路径和方式。广义上的司法哲学基本上可以包括法律方法。当然，本书既然将司法哲学与法律方法并称，也就将前者限于世界观上的意义，而后者限于方法论上的意义。
说起哲学和方法，不少法律人往往将其与基础理论或者纯理论挂钩，仿佛有“仰之弥高，钻之弥坚;瞻之在前，忽焉在后”的感觉。的确，人们对于哲学的界定众说不一，但从其本源上来看，“‘哲学’一词来自两个希腊单词：philein(‘爱’)和sophia(‘智慧’)，这意味着一个哲学家是(或应该是)一个‘爱智慧者’。在无数的哲学定义中，这仍是简单也是好的定义之一。”“想成为哲学家的人会毫不掩饰地承认，他想让自己变得明智起来”;“变得明智，就是拥有理解力和技能，对日常生活中会用到的知识，作出成熟的判断”。[1]大体上说，我们研究司法哲学和法律方法，就是为了增强司法的智慧和能力，在司法中变得“明智”，更有能力作出成熟的判断。而且，正如司法哲学和法律方法的词语本身所表示的，它首先是指导法律适用的哲学和方法(至少我是在这种意义上进行使用，其中“法学方法”及与其对应的“法学方法论”更多的是作为指导法学研究的方法，当然，有时两者似乎又被当作同义语使用)。在这种意义上，我们可以抹去其“神秘的面纱”，还原它具体和实用的面目。
就法律方法而言，本书将审判依据的寻找(“找法”)、法律规范冲突的解决、法律解释和法律漏洞的填补等内容纳入其中。[2]不过，理论界对法律方法(或者法学方法)的含义存在不同的理解和界定，研究的角度和撰写著作的体例也都差别很大。本书无意对其定义进行理论上的考证，也无意遵循或者建立一种法律方法的理论体系，而只是为突出研究的实践和实用视角，使用了“法律方法”一词，即从实用的角度研究法律方法和安排本书的内容，因而也就与现有的其他一些法律方法(法学方法)论著的内容和体例安排有所不同。同样，本书对于司法哲学也未作系统全面的研究，仅就一些笔者认为与实践关系密切的基本问题进行论述。因此，本书对司法哲学和法律方法进行有所侧重的理论和实践探索。
一、在“道”与“术”之间
司法哲学与法律方法之间颇有点“道”与“术”的关系。用“道”与“术”这样的词汇界说司法哲学和法律方法，本身已使其带上了虚实结合的色彩，多少有几分神秘性。将司法哲学与法律方法结合起来，在很大程度上可以展现司法的复杂性和灵活多变性。正如霍姆斯所说，“法律人不仅仅是法律科学的传播者，而且是可以根据任何给定的事实、使用复杂的和灵活的工具达到不同的结果的人。”这里的“工具”主要是司法哲学和法律方法。[3]鉴于本书对于司法哲学另有专门叙述，这里着重概览一下法律方法。
古今中外，法律人对法律适用作出了多种多样的界说。例如，罗斯科·庞德教授撰写的《法哲学导论》第三章名为“法律适用”，其开宗明义地指出：“依法裁决争议涉及三个步骤：(1)找法，即在现行法律体系的诸多法律规则中寻找所要适用的法律，或者在没有可资适用的法律时，根据现行法律体系以某种方式提供的素材创造一个规则(不管是否就此为今后的案件确立一个规则);(2)对所选定或者确定的规则进行解释，即根据立法意图或者指向的范围，决定其含义;(3)将如此找到和解释的法律适用于争议。”[4]很显然，我们日常的法律适用也无非是由这三个步骤组成的，可以称为法律适用三部曲。当然，复杂的法律适用则呈现出各个步骤之间的相互交织。娴熟地或者高质量地适用法律，必须掌握好找法与释法的方法。
本书无意从理论上对于法律方法进行全面系统的界说，也无意非要为法律方法下一个逻辑严谨的定义，而是从实际出发研究和思考问题。从实践的角度看，本书所研究的法律方法就是法律适用的方法。法律方法是获取法律答案的过程和路径。法律方法之所以重要，乃是因为法律适用绝非易事，在审理案件中法律规范常常不是手到擒来，法律适用常常是左右为难或者绞尽脑汁的活动，甚至有时还变幻莫测。就高质量或者高层次的法律适用而言，它既需要学养丰厚和逻辑缜密，又需要经验丰富和洞明世事;既需要必要的墨守成规、循规蹈矩和按部就班，又需要不拘一格、与时俱进和开拓创新;既需要勇于和善于打破理论和实践的教条，又需要恪守法的安定性和可预见性，警惕反复无常。凡此种种，不一而足。亦如赞恩所说：“法案的颁布援引，涉及的一般公众政策，抽象的正义要求，与既存规则的冲突之处，所有严格解释或自由解释的理由，用于解释的所有各种法律规则都要摆在桌面上，反复进行辩论、权衡和检验，后的审议则由经验丰富、训练有素的法官进行。”[5]
的确，训练有素、法学修养深厚和谙熟法律方法的人的因素在法律实施中更为重要。正如赞恩所说：“如果审视一番法律领域，我们就会发现，法律中的罪恶并非出自法律本身或其规则，而是来自参与到法律施行当中的那些人。优秀的法官和称职的律师可以使制度的灵活性和通融性得以完善。即便有好的制度，如果法官和律师的素质与水平跟不上，那也只会招致抱怨。虽然我们的私法制度很不完善，但一般的诉讼结果还是能够实现正义，这是因为，一般而言上诉法院的法官还是非常称职的。”[6]或许由于法律适用的深奥，法律适用者有时也被蒙上了一层神秘的色彩[7]。说到这里，我的脑海里不禁浮现出许多国外的法官尤其是普通法系法官的形象，他们树起了一座座法律的丰碑[8]。由于英美“受选重要法官的法律家背后通常都有成功的职业生涯，这种生涯使英美的法官引人注目，并且出类拔萃;同欧洲大陆靠论资排辈进入相应职位者相比，他们担任新职伊始就有很高的威望”[9]。“法官的形象在美国文化中很重要，有多重共鸣的意义与关联，有玄外的神秘力量。在法官人物形象诸因素中，有两项即解释上的忠诚义务与由此引发的约束感颇具特色。法官被假想为‘舍弃’与‘搁置’、‘抵制’与‘超越’了他们个人的利益、本能的或直觉的同情心、派系性的团体裙带关系以及个人的意识形态承诺。他们被假想为‘服从于’与‘他们自身’相比‘更大’‘更高’的某种东西。”“法官的神话般的形象，部分是因为人们把法官形象理解为是一种奋斗，犹似一种宗教的或僧侣的奋斗，即弃绝人类行为中自然的且又腐化、庸俗的东西，去除其自身个性化的东西。”[10]“英国与欧洲大陆国家诸多差别之一，就在于英国法律制度依赖于异常杰出和声望显赫的法官。”[11]在世人眼中，英国法官常常具有如下一幅浪漫图像：身披绯红色长袍，头戴巨大假发，端坐在镶嵌华丽的法庭上进行审判，以其智慧和权威从汗牛充栋的判例汇编中创造出法律来。[12]“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官：科克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。”“他们都曾就读于法学院，然后在私人执业或是在官方机构中任职方面有成功的经历(通常作为地方检察官)。他们要么通过任命要么通过选举而出任法官，能否出任法官的考量因素包括：执业中的成功、在律师同行中的声望以及政治影响等。被任命或者选举为法官，常被看成是一生中姗姗来迟的辉煌成就，也是对其尊敬和威望在形式上的承认。法官的薪俸优厚，如果在高一级的法院任职，还会配有秘书和研究助手。如果出任州法院或联邦法院系统的法官，那他的名字更会是家喻户晓，他的观点将会引起报界的关注，并受到法律杂志的分析和评论。总之，他成为一个举足轻重的人物。”[13]法院大法官更是地位尊崇，单就其选任标准就玄乎其玄。例如，美国法院大法官法兰克福特认为，美国法院大法官重要的品质只有三项：哲学家、历史学家、预言家的品质。大法官布伦南(Brennan)在此基础上增加了第四项，即“非凡的耐心”。[14]法兰克福特在演讲中进一步阐述：“我们可以地说，从前的司法工作经验与是否适合做法院大法官之间的关系为零。有此经历的伟大的大法官，例如，霍姆斯和卡多佐的重要性并非来自其司法阅历，而是由于他们本人就是霍姆斯和卡多佐这一事实。他们是思想家，更重要的是，他们是法哲学家。”[15]法官地位的尊崇和法官形象的神秘，在很大程度上也是因为法律适用的高度专业性和重要性。[16]法律适用的高度专业性，也决定了不是什么样的人员都能够胜任司法工作;法律适用的重要性决定了法官的选任必须郑重其事，含糊不得。称职的法官，必须是精通法律方法的法官，即精通法律方法乃是法官的基本素质。
说到司法哲学和法律方法的重要性，一位学者说得很深刻：“法学方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的‘法匠’，而不想当法学家的法律人而言，必定会被他人认为是没有必要加以重视的学问;而他也永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等的重要性。”[17]尽管笔者对法律方法的研究并不是因为受到这句话的启发，但笔者对这句话的气魄和境界感同身受，深以为然。对于成为“一个风骨卓然的法律人”，当年笔者也曾抱有“虽不能至，但心向往之”的憧憬，至今仍然将其作为理想化的法律人人格。只不过现实仍有巨大的差距，笔者的经历确实告诉我，“理想很丰满，现实很骨感”。并且这段话也画龙点睛地说出了法律方法的深层意义。
司法哲学和法律方法的重要性，除其关涉法律适用的路径、技巧和规程外，更重要的是关涉法律适用理念的锻造。借用我国传统哲学语言说，前者是有形的，可以归入“术”的范畴;后者是无形的，可以归入“道”的范畴。可以说，司法哲学和法律方法乃是司法的“道”与“术”，既有形而上的内容，又有形而下的操作技术。“道”与“术”或许是司法哲学和法律方法的形象写照。“道”关乎源流与本根，而“术”乃是将“道”付诸实施的操作技术和规程，“道”对“术”有统驭作用。
在中国的传统哲学中，“道”是玄虚微妙的东西，乃“玄之又玄，众妙之门”。如老子所说：“道之为物，惟恍惟忽。忽兮恍兮，其中有象;恍兮忽兮，其中有物。窈兮冥兮，其中有精;其精甚真，其中有信。”“故常无，欲以观其妙;常有，欲以观其檄。”(《上篇》)大哲学家张岱年先生将其归纳如下：“所谓道，实即究竟规律或究竟所以。道字的本意是路。人所走的路是道，引申而人物存在变动所必经由的程途亦是道。物所必经由的程途，也即是物所遵循的规律。凡物有所动，皆系遵循一规律而不得不动;凡物之生，亦系遵循一规律而不得不生。然各物的规律并不是相离立而不相干的。此等规律实有其统一，为更根本的规律所统一。或者说，一切规律都根据于一个大规律。此大规律是究竟的、总一的规律;乃万物所共，一而不二，常而不易，可以说是普遍的规律。此普遍规律即所谓道。”[18]
这就是《韩非子·解老篇》所说的：“道者万物之所然也，万理之所稽也。理者成物之文也，道者万物之所以成也，故曰：道理之者也。物有理不可以相薄，故理之为物之制。万物各异理，而道尽稽万物之理。”“道是万理的统会，万理的根据。理即是规律。万物各循其理，理又根据于此根本的大理，也就是万物皆遵循此根本的大理。……凡规律皆附于物而见，不能独见;规律之存在实不同于事物。故道惟恍惟惚，亦有亦无。有实而无形，虽存在而非感官所能察觉。”[19]
可见，道是事物的根本原理和规律，既超然于事物之外，又体现于事物之中，这就是“亦有亦无，非有非无”，“无形而有实，有实却无形。虽无可见，却是有象有精有信;但虽有有象有物有精有信，却又无形无声，不可感觉”。[20]
就司法哲学而言，它首先涉及一些抽象的指导性或者融通性的理念，这些理念深深地融入法律适用者的意识之中，引导着法律适用者判断法律问题的条件反射或自然反应。同时，它又通过法律方法具体化于操作方法之中。司法哲学和法律方法既涉及司法的一般理念和认识，又容纳法律适用的途径和技巧，可谓虚实兼备，尤其是具有良好的哲学和方法素养，掌握法律适用之“道”，犹如站在高山之巅俯视法律的适用，可以在法律适用中运筹帷幄和应付裕如，可以提升法律适用的境界，增强法律适用的宏观驾驭能力，开阔法律适用的视野。[21]特别是对于法律适用者而言，法律方法与所适用的部门法仿佛车之两轮和鸟之双翼。相较而言，法律方法乃是法律适用者的内功(内力)，而部门法知识好似“招式”，若功力不深厚，则招式不会有力度，法律适用的能力和水平就会大打折扣。只有锻造好司法哲学并娴熟地运用法律方法，才会在法律适用中游刃有余、融会贯通和如虎添翼。或许在这种意义上，司法哲学和法律方法可以锻造“风骨卓然”的法律人，可以使之逃脱目光如豆的“法匠”的命运。
二、疑难案件与哲学和方法
掌握好司法哲学和法律方法，对于办好疑难案件尤其重要。就法官而言，尤其是低层级法院的法官，很可能面对更多的都是简单的案件，即“只有一条路可走”“存在着明确而稳定的法律”“可以批量生产的”[22]案子(卡多佐语)。办理这样的案件，更多的是简单的重复性劳动，而不是复杂的智识性活动;更多的是在明确的法律规定中机械地对号入座，而不是创造性的法律适用。真正棘手的是那些疑难案件，即“适于待决案件的法律规则，全未制度化，或者虽已制度化了，但不包括清楚的和明确的行动指令”[23](德沃金语)。这些案件“提供了真正的选择机会——不是在这样两种裁决之间的选择，一种裁决可以说几乎肯定正确，另一种则可以说几乎肯定错误;而是一种平衡得很好的选择，一旦它被宣布，也就是宣布了一种新的正确和一种新的错误。”[24]处理疑案显然是高度智识化的活动，能检验司法能力和司法水平，更能检验法官个人的司法水准。在很大程度上，司法哲学和法律方法的素养，决定了法官处理疑难案件的水平和能力。
确实，疑难案件涉及的法律适用和解释中的许多困惑和争论，可以归结为司法哲学和法律方法的争论。这样的实例俯拾即是，本书也援引了大量的生动事例。
例如，2003年被媒体大炒的河南省洛阳市中级人民法院宣布地方性法规无效案，就涉及法院应当如何处理法律规范之间的冲突问题。在一件民事判决中，该法院认为《河南省农作物种子管理条例》(以下简称《河南省种子条例》)第36条关于“种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格，不得随意提价”的规定，与种子法有关规定相抵触，即“种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省种子条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条(原文如此)自然无效……”据媒体报道，此案判决引起了当地人大的强烈反应，发展到谴责法院和要求处理法官的地步，而该事件在国内法律界一石激起千层浪，其中尤其以反思制度(包括违宪审查制度等)及声援法官的居多。该案宣布地方性法规无效除可能触犯了地方立法机关的“尊严”和“权威”等法律以外的因素外，仅从法律适用层面看，主要涉及法院如何对待发生冲突的法律规范的法律方法问题。
再如，媒体报道的广西某地发生一起一男娶两女案，一男青年同时与两女结婚，有人以其重婚为由将其告到法院，但限于《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第258条只将重婚罪界定为“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚”，同时娶两女似乎在字面上难以归入重婚罪之列，结果专家众说纷纭，法官束手无策，据说终以不受理而告终。这就涉及是刻板地理解重婚罪的字面含义，还是根据其立法目的作出解释的问题。
在这两个案例中，如果从法律方法的角度看，问题就变得很简单。就前者而言，法律冲突规则属于法律解释和适用规则，解决法律冲突属于法院在个案中的法律适用权的范围，法院在个案中选择适用上位法而否定与上位法相抵触的下位法，本来是法律适用的应有之义。即便法院在判决中直截了当地宣告地方性法规无效有失妥当，也可以通过二审等制度内的合法渠道加以纠正(何况该案判决毕竟仅仅是一审判决)，有关机关没有必要利用自己的优势地位或者行使所谓的“监督权”，对审案法院大动肝火或者对办案法官大加挞伐。但是，问题之所以没有如此简单而搞得很复杂并闹得举国皆知(一度成为国内甚至国外法律界关注的热点)，除因为法院尚无完整的司法权和必要的司法权威等因素外，还因为在法治国家很平常的法律方法在我国却尚未被普遍接受和视为当然。
就后者而言，按照文义解释，似乎很难将“同时娶两女”归入重婚之列，但若不认定其构成重婚，显然与《刑法》禁止重婚、维护“一夫一妻”的立法目的相悖，因而产生了文义解释与目的解释的冲突，此时为贯彻立法目的，不能简单地拘泥于文义。况且，尽管《刑法》的规定原则上应严格坚持文义解释，但在其含义难以决断时，立法目的乃是澄清文义的重要依据。
当然，确定法律方法或者探究路径是为了获得某种恰如其分的答案，否则探究路径也就全无意义。一旦路径确定，答案往往就理所当然、昭然若揭和水到渠成了，因而答案是确定路径之后的自然结果。在有些特殊的情况下，法律适用者甚至采取“颠倒论法”，即先确定答案，然后按图索骥，寻求支持这种答案的路径，为答案的正当性证成寻找证明。此时法律方法倒是先入为主的法律答案的附庸了。在涉及重大的社会政策的选择时，可能要适用“颠倒论法”，如先确定社会政策，然后再确定解决法律冲突的方法，从而使法律方法退居次要地位，成为实现既定社会政策的工具。[25]当然，寻求法律答案的过程，是将法律答案与法律方法交互验证，经比较鉴定后得出恰当的结论。荀子曰：“不知法之义而正法之数，虽博每临事必乱。”借用这句话来说，只知法律条文而不知其精神，虽对条文知之甚多，甚至尽装胸中，但遇事必乱，全无用处。[26]这番话虽然说得重了些，但很有道理。通过恰当地运用法律方法，我们可以更好地弄清法律精神，找到法律真谛，终实现对法律答案的选择。
司法的任务无非是认定事实和适用法律。当今社会关系纷繁复杂，法律规范纵横交错，那种仅凭机械性规则即可办案、未受过充分训练的法官亦可胜任的法律适用时代，应该是(或者说逐渐地)一去不复返了。[27]法律适用不再仅仅是简单的技巧和工艺。正如国外学者所说的，“在司法过程中，一旦技巧和工艺占了主导地位，就会导致文牍主义的结果——对于所有遭遇这种结果的人来说，这都是一件可悲的事情”。因为，绝大多数有争议的案件必须放到具体的情景中加以考察，并且充斥着价值问题。如果要使法律和法律过程超越单纯的技巧，则价值在可能的情况下必须被解释、阐明或者平衡，必须充分地加以讨论。随着有关价值问题辩论的展开，一个社会所需要的紧张状态将在规则与价值之间出现，迫使作出决定者将现在与过去结合起来以预见未来。美国当代法律现实主义代表人物卢埃林在描述疑难案件时有一段很精辟很透彻的话：“有争议的案件……就是疑难案件，或者是律条无所适从，或者是不羁的个性开辟着新的行动或领导之路，或者是一项古老的制度受到新生力量的审判。是有争议的案件创制、打破、扭曲或者径自建立了一条规则、一项制度、一个权威。当然，也并非所有有争议的案件都是如此，它们之中也有许多是微不足道的，在过去和现在都已存在表现出文化的紧张状态，能够感觉到、看到各种冲动所起的作用，自然产生的权力模式、古老的安全需要所产生的动力、信仰、政治、个性、自相矛盾的目的，以及纠缠不清的有关正义的各种观点，则那一部分社会生活将会集中体现于有争议的、纷乱的案件里。不仅是新法的创制和旧法的影响，而且包括文化的所有其他关键的方面，都在斗争的熔炉之中熠熠生辉。”[28]
笔者在实务工作中深切感受到，适用法律是一个充满智力和艺术的活动，需要适用者洞悉法理、明辨是非和权衡利弊。在适用法律时，可能会面对种种复杂的情况：在法律条文清晰明白时，按其含义付诸实施;在法律条文模棱两可或者模糊不清时，澄清其含义;在法律条文的措辞未变，但已落后于现实时，对其含义作出与时俱进的解释;在没有可资适用的法律依据，而又不能拒绝裁判时，解释不存在的法律规定或者寻找法律依据，进行价值补充和漏洞填补;在法律规范冲突时，按照一定的规则予以协调，获取符合法律秩序的法律答案。对这些问题应付裕如和得心应手，在很大程度上取决于在司法哲学和法律方法方面的素养。就法律方法的运用者而言，法律方法是授人以渔，而不是授人以鱼。
[1] [美]詹姆斯·克里斯蒂安：《像哲学家一样思考》(第十一版)，赫忠慧译，北京大学出版社2015年版，第26、27页。不过，他又接着说：“这种智慧是难以捉摸的。在你极其渴盼它的时候，它会消失;在你想要运用它的时候，它却让人束手无策。在这一点上，‘智慧’与老子所说的‘道’没有什么不同：如果定义得过于具体，就会失去其本质;如果太过努力地去寻求，就会错过它。”
[2] 有的英国学者将法律方法称为法律人处理法律渊源的技术。如伊安·麦克劳德的《法律方法》一书分为三编，分别为“思想与制度”(包括法律和法律推理导论、英国法的分类、英国主要法院的管辖权、法律方法的宪法背景、欧共体法律结构、欧共体法在英国的实施、欧共体法与国家主权、人权保护与基本自由以及发现、援引和适用法律渊源)、“判例法与先例”(约束力先例导论、判决理由与附带意见、先例的垂直与水平维度、上议院受自身约束吗、上诉法院受自身约束吗、高等法院受自身约束吗、先例作为法律改革的工具、欧洲法院的先例与原则)、“制定法与制定法解释”(制定法与制定法解释导论、明白含义、除弊与目的、法律意图思想、现代解释实践、欧洲法院的立法解释)。Ian McLEod，Legal Method(third edition)，Macmillan，1999.
[3] [美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2004年版，第337页。
[4] Roscoe Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，Yale University Press，p.49.我国学者韩中谟对于法律的司法适用作出如下归纳：“司法机关职司审判，判明是非曲直，以实现法律的正义，所以他们的适用法律，有下列两种特征：(1)居于超然的地位。这里所说的司法机关，是从狭义专指司法官而言。司法官和行政官不同，他们并不执行国家的庶政，只于公私生活所发生的事件，在法律上的效果如何，发生疑义，因而引起争讼时，始因当事人的请求，从事审判，假如公私生活上并无争议发生，或虽有争议而未经当事人的请求(即提起诉讼)，则司法官即不加过问，是为不告不理的原则，无论对于民事、刑事或行政诉讼案件都同样适用。(2)维护法律秩序，实现正义。如上所述，司法的主要任务，是在审判公私生活上的争议，这种争议的发生，当然有碍于健全的社会秩序，解决争议，亦即所以恢复秩序，因此，司法官对于任何诉讼案件，不能因法无明文，即拒绝审理，致令正义晦而不彰，社会秩序无法维持。详言之，在法律不明时，司法官应该运用解释权，阐明法的真义，当法无明文时，涉及刑事者，应依据罪刑法定主义，宣告无罪，涉及民事者，应依据习惯或法理，为适当裁判。”韩中谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第91~92页。
[5] [美]赞恩：《法律的故事》(增订版)，于庆生译，中国法制出版社2014年版，第390页。
[6] [美]赞恩：《法律的故事》(增订版)，于庆生译，中国法制出版社2014年版，第382~383页。
[7] 如埃尔曼所说：“当社会变得越来越复杂时，法律规范也变得越来越具有抽象性和普遍性，因为只有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。由于同样的原因解决纠纷或对其可能的解决方式提出建议的工作变得更为困难，更需要专门的训练。这时，几乎所有社会中都出现了一个界限明确并形成独立阶层的集团，即法律专家。”“法律专业人员负有塑造法律制度的结构与类型的使命，并在很大程度上确定法律运作于其中的一般趋势。”[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第104~105页。此外，“与英国和美国相比，欧洲大陆国家的职业法官在数量上多得多，仅这一事实就使得对晋升的关心成为法官生活中一项重要内容。”“如果法官希冀飞黄腾达，小心翼翼、自我抑制和职业上的溜须拍马在他们中的大多数人看来还是颇有效用的态度。”“这就是大陆法国家许多流的法律人才并不希求法官职位的原因之一，美国、英国和英联邦国家的情况恰好与此相反”。[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第147、149页。
[8] 例如，美国法院大法官霍姆斯曾被誉为法理学中的英雄、美国的尼采、反叛形式主义的先驱、实用主义法学的奠基人。20世纪大半时间内，法学家们谈论关于霍姆斯的话题。法兰克福特称其为“哲学之王”，卡多佐称其为“我们时代法理学领域伟大的人，也是我们时代伟大的人之一”。戈登教授评价说，“对于他同时代的知识分子来说，他属于另一类的英雄典范，一种几乎绝迹的公共知识分子中的一员，一位超越了自己的专业和职业的狭隘藩篱，而影响了广大公众舆论的专家。总之，他是公众中的一员，但却是一位具有特殊的权威和责任，并在其文化中限度地充任了神谕般的代言人的一员”。参见马聪：《霍姆斯现实主义法学思想研究》，人民出版社2009年版，第20~23页。当然，大陆法系法官又是另一番景象。大陆法系法官通常是“职业法官”(career judges)，他们年轻时就进入法院，并主要基于业务水平和资历“提升”至高等法院。他们的职业训练倾向于发展“单纯地解释”而非政策导向的裁判技巧。与普通法系国家相比，民法法系国家法官的创造性总体看来更隐蔽、更碌碌无名和更微弱，其司法裁决几乎没有以轮廓鲜明的形象展现，它们时常倾向于作为标准且几乎机械的法律的“适用”而出现，这一印象又被通常不公开的(合议庭的)反对意见进一步强化。[意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第69页。
[9] [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第138页。
[10] [美]邓肯·肯尼迪：《判决的批判》，王家国译，法律出版社2012年版，引言第3页。
[11] [英]P.S.阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第38页。
[12] [德]K.茨威克特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第373页。
[13] [美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第二版)，顾培东等译，法律出版社2003年版，第34~35页。
[14] 但是，这也不过是一种理想化的描述。事实上美国法院大法官的选任情况复杂，大法官的情况各异，远不是清一色的“群星闪耀”。
[15] [德]傅德：“德国的司法职业与司法独立”，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第146页。
[16] 当然，英美国家法官的地位较其他国家要高得多，其司法有特殊的地位。如霍姆斯在其名作《法律的道路》中所说：“在像我们所处的这样一个社会中，对公共权力的支配是委托给法律的;国家的整个权力，如有必要，将会用来执行法官们的判决和裁定。”法官地位未必是由法律适用疑难性决定的。
[17] 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，序言。例如，原来美国法学院主要采取案例教学法，后来招致批评，常听到的抱怨是流法学院的毕业生的高超智能往往与人们期望于专家的广博的文化知识未能般配，“近年来多数改革方案和课程设置实际变化的共同特征是，尽管不取消但降低案例教学法的地位，更多地强调对法律政策而不仅仅是技术，对法理概念及问题而不仅仅是适应一种职业技能的学习与研究。”[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第126页。
[18] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第48页。
[19] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第49页。
[20] 张岱年：《中国哲学大纲》，江苏教育出版社2005年版，第47~48页。
[21] 犹如道家所言，人若站在道的观点来看问题，就如同站在圆圈的中心，他看到圆圈上每一点的运动，而他自己则站在运动以外。这并不是由于他无所作为、逡巡不前，乃是因为他超越了有限，从一个更高的观点看事物。如庄子在《齐物论》中所说：“枢得其环中，以应无穷。”庄子把囿于有限的观点比作井底之蛙，只看到天的一角，便以为那就是天的全体。实际上，法律适用亦然。冯友兰：《中国哲学史》，新世纪出版社2004年版，第98页。
[22] “在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”[美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。
[23] [德]阿图尔·考夫曼等：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第366页。
[24] [美]本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版，第34页。
[25] “解释者首先要形成对有疑问的条文段落的可能的意义，提出各种不同的假设;然后根据这里所概述过的、不同的观点，对条文进行研究，并且据此进行权衡，看看哪一种假设证明是能够站得住脚的。”[德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第213页。德国法学家拉德布鲁赫甚至指出：“解释是结果——只有在解释的结果被确定之后，解释的手段才得以选择;而所谓解释的手段，事实上只用于事后根据文本来证立：在文本的创造性补充中已经找到了什么。”[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第139页。但是，笔者的司法感受是，这种情况只是适用于部分法律解释的情形，另有许多情形并不是如此，而是通过通常的法律解释方法得出结论。
[26] 正如有学者所指出的，“那种‘不知法之义’而‘正法之数’(即机械理解执行法律规范)的法官，法律条文知识再渊博，又有什么用呢?只不过是能以貌似守法的方式摧残根基、摧残社会善良风俗而已”。范忠信：“法律人的理性素养”(副标题为“……‘不正法之义’而‘正法之数’的法官，是对司法的亵渎”)，载《法制日报》2003年11月6日，第8版。
[27] 在十八九世纪盛行的机械论曾经认为，“对任何想象得到的案子，法律皆已作出了规定，因此只要将之涵摄于既存的规范，便能做成应有的判决。申言之，法律是无漏洞的”，“经由逻辑的推论，能够从一般的法律概念导出法律所未明文规定之新规定的见解”。但是，19世纪后期以来，这些观点逐渐退出历史舞台。以上引文来自德国学者Larenz的著作。转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。
[28] 法国法理学家EIlul所持的另一种态度认为：“司法要素(它主要指组织机构)已不再承担寻求正义或者以任何方式创制法律的责任，它承担适用法律的责任。这种作用能够纯粹是机械的，它不需要哲人或者有正义感的人，它所要的是一位优秀的技师，他明了技术原理、解释规则、法律术语，以及推演结论和发现答案的方法。”他进一步解释了法律职业者为何不愿过分地富于哲理性：“正义不是一件可以抓取或者固定的东西。如果一个人寻求真正的正义……他从来都不知道将在哪里终结。一项作为具有正义功能而被创制的法律之中，总有一些不可预测的东西使法学家感到窘迫。”然而，他后来补充说：“法律人有着某种顾虑，他们无法做到从法律之中完全剔除正义而又不使良知感受痛楚。”不过，这种解释倒与机械法学如出一辙，而与现代司法似乎格格不入。以上引文均参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第53~54页。
