【编辑推荐】
司法是有步骤的，审判是有方法的，资深法官从司法哲学和法律方法的角度具体探讨如何找法、如何释法、如何用法，循序渐进剖析司法的过程和审判的方法，可谓“司法三部曲”!
《法官如何裁判》是三册中具体实用的一册，讲述法官在审判中自由裁量与利益平衡、价值补充与法律原则适用、疑难案件如何审理、法律漏洞如何填补等等，真正解决法官裁判的问题，是“司法三部曲”的结果。
英国的判决冗长，法国的判决简洁，意大利的判决讲究，德国的判决充分……
法官如何裁判?法律适用与情理运用恰如其分，优美性与说服力兼具。
用司法哲学和法律方法锻造风骨卓然的法律人，使之逃脱目光如豆的“法匠”困境!
【内容简介】
《司法哲学与法律方法论丛》共分为3卷，主要从司法哲学、法律解释与适用、法官裁判三个维度具体阐述如何“找法”“释法”“用法”。本丛书既有深度的理论阐释，又有生动的实践研析，从司法实践者兼理论研究着的独特视角，生动讲述知行合一的司法感悟和思考。
法官裁判案件，既以严谨的法律为依归，在必要时又以灵活的政策、习惯等为调剂。本书针对法官裁判的逻辑、模式、自由裁量与漏洞填补等实践中*为关注的问题，进行了系统深入的阐释和研析。
◎裁判的逻辑标准与政策标准
◎疑难案件的裁判思路
◎法律的常规和非常规适用
◎裁判的效果取向
◎自由裁量与利益平衡
◎价值补充与法律原则的适用
◎法律漏洞的填补
◎法律方法与裁判风格
◎法律的融贯性适用
……
【作者简介】
孔祥俊，上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。历任人民法院审判委员会委员、知识产权庭(民事审判第三庭)庭长、行政审判庭副庭长、巡回法庭党组副书记副庭长、四川省委政法委副书记、四川省法学会副会长、国家工商行政管理局副处长、山东省菏泽地区中级人民法院经济审判庭法官。法学(民商法专业)博士。中国法学会知识产权研究会、中国科学技术法学会、中国市场监督管理学会和国际保护知识产权协会中国分会副会长，中国知识产权研究会副理事长。兼任华东政法大学、西南政法大学教授、博士生导师。曾被评为首届全国法院审判业务专家，2009年、2011年和2013年三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球*影响力50位知识产权人物”，2006年曾被评为“全国十大杰出青年法学家”。
已出版《法律方法论(三卷本)》《司法理念与裁判方法》《司法哲学与裁判方法》《商标与不正当竞争法原理和判例》《反垄断法原理》《反不正当竞争法原理》《商业秘密保护法原理》《合同法原理》《公司法要论》《商标法适用的基本问题》《知识产权法律适用的基本问题--司法哲学、司法政策与裁判方法》《反不正当竞争法的创新性适用》等20余部专著
【目录】
章 裁判的逻辑标准与政策标准
节 逻辑标准与政策标准概述 / 002
一、裁判中的逻辑与政策 / 002
二、两种标准的划分 / 005
三、两种标准的相互关系 / 009
第二节 政策标准及其体现 / 013
一、政策及政策标准 / 013
二、公平(衡平)或者正义的政策考量 / 016
三、权宜或者效果的政策考量 / 021
四、基于政策导向而进行的考量 / 027
五、基于历史、现状和公平而进行的考量 / 028
第二章 疑难案件的裁判思路
节 审判思路概述 / 034
一、棘手案件与优秀法官 / 034
二、审判思路的意义 / 036
三、审判思路是总体性的裁判方向 / 036
第二节 审判思路的分类 / 038
一、审判思路分类概观 / 038
二、法律思路与政策思路 / 041
三、内在的思路与外在的思路 / 058
四、正向思路与反向思路 / 061
五、明断是非的思路与折中妥协的思路 / 065
六、直觉的思路与分析的思路 / 067
第三节 选定审判思路的依据 / 069
一、引言 / 069
二、价值取向和裁判导向 / 071
三、公共利益或者公共秩序 / 071
四、公平正义的考量 / 074
五、裁判的效果 / 077
六、是否更符合实际 / 083
七、是否更具有可操作性 / 084
八、司法的职权范围和能力 / 090
九、是否更为机智或者智慧 / 096
第四节 审慎确定审判思路 / 103
一、尽力维护法治的价值 / 103
二、不同方案之间的优劣比较 / 104
三、善于寻求原则和理论的支撑 / 105
第三章 法律的常规适用与非常规适用
节 法律的常规适用 / 108
一、法律适用模式概述 / 108
二、法律的常规适用模式 / 110
三、常规适用模式的地位 / 112
第二节 法律的非常规适用 / 115
一、例外情形下的非常规适用 / 115
二、非常规适用是一种政策方法 / 116
三、法律适用中的颠倒论法 / 120
四、裁判中的历史方法 / 122
五、必要时的忽略细节 / 129
第三节 法律适用的复杂性与辩证性 / 134
一、充满疑惑的法律适用 / 134
二、妥善应对复杂多变的法条 / 138
第四章 裁判的效果取向
节 效果取向的法理与现实 / 145
一、效果取向与社会学解释方法 / 145
二、法学流派与效果取向 / 147
三、效果取向的现实根源 / 154
第二节 效果取向的科学内涵 / 156
一、法律效果反对法律的机械适用 / 156
二、不能以社会效果为名随意裁剪规则 / 157
三、社会效果作为评价尺度 / 159
四、社会效果判断的客观性 / 163
第三节 效果取向的实现途径 / 165
一、效果取向应坚守基本价值 / 165
二、特殊情况下的“司法个别化” / 167
三、法律标准与政策考量相结合 / 168
四、法律解释方法的桥梁作用 / 171
第五章 自由裁量与利益平衡
节 自由裁量的必要性 / 174
一、自由裁量的目的 / 174
二、澄清法律规范的内容 / 176
三、减缓法律规范的不良效果 / 180
第二节 司法裁量、利益平衡与司法职责 / 184
一、判断权与司法裁量 / 184
二、裁量性规则与裁量权 / 189
三、上级法院尤其要重视裁量 / 192
第三节 自由裁量的多重特征 / 196
一、司法裁量的妥协性 / 196
二、裁量的权衡性 / 197
三、裁量的创造性和法律再造性 / 198
四、裁量的溯及性 / 199
五、从实例看裁量的特性 / 200
第四节 裁量与规则的关系 / 214
一、裁量与规则的对立统一 / 214
二、实质的规则观与形式的规则观 / 215
三、法律规则的性质与裁量 / 220
第五节 自由裁量的利益衡量方法 / 223
一、两利相权取其重 / 224
二、以妥协的方式解决冲突 / 233
三、以尝试的方式探索取舍方法 / 235
第六节 自由裁量的封闭性和开放性 / 236
一、裁量必须有正当依据 / 236
二、裁量与价值取向和司法导向 / 242
第七节 自由裁量的约束性 / 245
一、如何选择裁量的方向 / 245
二、司法政策和示范判例的约束 / 252
三、立法政策的约束 / 255
四、拟制的客观标准的约束 / 257
五、公平正义和事理的约束 / 259
六、公共利益的约束 / 261
七、时代精神的约束 / 262
八、司法职业群体的约束 / 266
九、直觉对于裁量的作用 / 267
十、裁量的历史方法 / 276
第八节 裁判中的利益衡量 / 277
一、利益衡量的来由 / 277
二、利益衡量的方法 / 282
三、利益衡量的妥协性 / 286
四、公正与秩序的利益衡量 / 291
第六章 价值补充与法律原则的适用
节 不确定法律概念和概括条款的价值补充 / 302
一、不确定法律概念和概括条款 / 302
二、价值补充的途径 / 303
第二节 法律原则的具体适用 / 308
一、法律原则的界说 / 308
二、法律原则与规则 / 311
三、原则的类型及其作用 / 317
四、一般法律原则的适用 / 321
第三节 原则之间的冲突与协调 / 326
一、按照位序解决价值冲突 / 326
二、按照妥协的方式解决价值冲突 / 327
三、如何选定解决价值冲突的方式 / 328
第七章 法律漏洞
节 法律漏洞概说 / 332
一、法律漏洞的界定 / 332
二、是否存在计划安排的漏洞 / 334
三、法律漏洞的划定标准 / 338
四、填补漏洞是司法的职责 / 344
五、法律漏洞界定之比较 / 349
六、法律漏洞原因分析 / 359
第二节 法律漏洞的类型 / 362
一、规范漏洞与规整漏洞 / 362
二、法律内的漏洞与超越法律的漏洞 / 363
三、已知的法律漏洞与不知的法律漏洞 / 365
四、自始的法律漏洞与嗣后的法律漏洞 / 366
五、部分漏洞与全部漏洞 / 366
六、明显的法律漏洞与隐藏的法律漏洞 / 366
七、禁止拒绝裁判式漏洞、目的漏洞与原则(价值)的漏洞 / 367
八、按照标准的非完整性划分的漏洞类型 / 368
第三节 法律漏洞与几种近似情形 / 372
一、立法政策或技术上的欠缺 / 372
二、法内漏洞与法律解释 / 374
三、授权式类推适用 / 375
四、法律漏洞与有意的沉默 / 375
五、法律漏洞与法律错误 / 378
第四节 法律漏洞的认定与填补 / 379
一、有关不合目的性的认定 / 379
二、领域漏洞与可法律性 / 381
三、漏洞认定的政策功能 / 382
四、法律漏洞填补方法 / 382
五、法律漏洞认定实例演习 / 383
第八章 法律漏洞的填补
节 法律漏洞填补概述 / 404
一、法律漏洞填补方法 / 404
二、法律漏洞填补是法律解释的继续 / 405
三、法律漏洞填补与司法职责 / 406
四、法律漏洞与法官“造法” / 409
第二节 类推适用 / 413
一、类推适用的含义 / 413
二、正面推理与反向推理 / 417
三、类推适用实例分析 / 420
第三节 法律拟制 / 424
一、问题的提出 / 424
二、法律拟制与漏洞填补 / 425
三、法律拟制与法的类推 / 427
第四节 目的性限缩 / 428
一、目的性限缩的含义 / 428
二、目的性限缩解释实例解析 / 429
第五节 目的性扩张 / 432
一、目的性扩张的含义 / 432
二、目的性扩张的适用 / 433
第六节 领域漏洞的填补 / 436
一、领域漏洞与法官造法 / 436
二、领域漏洞的填补依据 / 438
三、领域漏洞填补中的利益衡量 / 442
尾论：法律方法与裁判风格
一、裁判理由与法律解释风格 / 448
二、说理风格之比较 / 450
三、我国的裁判风格 / 458
四、裁判不说理乃是法律的大敌 / 460
五、裁判的优美性与说服力 / 462
附论：法律的融贯性适用
一、一起影响力案件引起的思考 / 466
二、法律适用的合目的性与回归原点 / 471
三、相关法条的体系解释和适用 / 478
四、填补漏洞的条件和限度 / 484
五、法律的融贯性适用与制度的协调性 / 495
后记 / 505
【前言】
我曾是资深法官，对于司法哲学和法律方法的研究都是始于、源于和立足于实践，曾有触手可及的实践素材，曾有参与其中的身体力行，曾有殚精竭虑的探索追寻，推崇的是学以致用，不喜欢的是纸上谈兵和“空对空”。作为一名实践者，当然经常以所理解和掌握的法律哲学与法律方法解决裁判中的疑难复杂问题，本丛书用于实证分析的实例多是我所亲历甚至亲为的，从中或许能够看到哲学与方法的真实运用，能看到活生生的现实而不是空谈和教条。当然，经历使我深感，无论是法律学习、法律适用还是法学理论研究，哲学和方法都具有的重要性。通过司法哲学和法律方法，可以使法律研习者、实践者了解掌握在司法过程中以法律思维和方式思考与解决问题的能力、方法和技术。
进入人民法院工作以后，我逐渐对法律方法问题产生兴趣，十多年来断断续续地进行了一些研究，也陆续写出了一些文字。本丛书就是在增删和整合以前这些文字的基础上，进一步修改加工和充实而形成的，其中既用心筛选吸收了我以前有关著作中的一些内容，同时也增加了一些新内容，可以说是近年来我研究和思考这一问题的集大成。因此，这部著作虽然篇幅较大，但是通过集腋成裘的努力、不断重复的细小动作和一砖一瓦的逐渐堆砌，才得以完成，而不是在“风驰电掣”的灵感中一蹴而就。“江湖”上确有我写书“神速”的传说，但那仅是传说而已。由于我并无写作的任务和压力，我撰写的文字多是日积月累而成的，不是急就章，速成的著作几乎没有。
本丛书内容主要是问题导向的，主要是我在探索所遇到问题并进行相应的理论思考的基础上，逐渐积累而成。而且，由于更多地考虑了实践和实用问题，更多地展现我所体认的司法过程，因此并未刻意进行法理上的深奥论证和顾及体系化。所有这些决定了本丛书与理论家的著述或多或少的差异。我向来对于法律理论家的著述严谨和理论深奥颇为钦佩，但自知学养不足和力所不逮，只是对自己感兴趣的问题进行直观的探索和表达。况且，坊间有关法学方法和法学流派的理论著述所在多有，本书对于这些内容无意和不必作过多的介绍，只就关联部分加以援用。当然，实践者自有独特的实践视角，有知行合一的感悟和体验。亦如傅佩荣先生所说：“知识宛如汪洋大海，人一生能学到的只是很少的一部分。并且，如果你学了一些知识，却不能应用到日常生活上，那么就算学得再多又有什么意义呢?因此，我们学习知识之后，就要懂得消化，并融会贯通才是‘知行合一’。”[1]法律的研习和实践也是如此。
霍姆斯大法官说过：“对于任何范围的想象而言，权力广大的形式并非金钱，而是观念的支配。”[2]我那信手而为的写作自然不曾有这样的奢望、雄心和高度，所要的只是“知识激发的乐趣和满足就足够了”。对我而言，能够把感兴趣的司法哲学和法律方法的观念和知识整理到一块，自己从中感受耕耘和思考的充实、自足和体悟的乐趣，或许同时对于读者有所借鉴和帮助，也就满足了。况且，如霍姆斯在其《法律的道路》中所说，“我在理解无数伟大的智者方面并不比他人逊色，这些智者穷其一生在(智识上)做某些添砖加瓦或一些改进，(然而，即便)其中伟大的功业跟巨大的整体(事业)相比也显得微不足道。”伟大的智者尚且只能是添砖加瓦和作一些改进，何况资质平平如我辈乎。所以，我还是很喜欢贾平凹先生所说：“虽不敢懈怠，但自知器格简陋，才质单薄，无法达到我向往的境界，无法完成我追求的作品。别人或许是在建造故宫，我只是经营农家四合院。”但愿我自己所建造和经营的也能够得上一个农家四合院。
伏尔泰曾说：“我就像一条小溪，因为不深而显得清澈。”不论本书理论水准如何，但还是尽可能想把所论述的问题说得清楚明白，力争做到“清澈”吧。好在我以前一直不是职业学者，只是在有时繁忙的实务工作之余涂上几笔，况且虽然我自信能够应付裕如地完成所经历的各项工作，但这样的写作于我的本职工作而言却未必能够锦上添花，有时还会招来无厘头的物议。想想这些，倘若我造出的作品够得上“农家四合院”，也就差强人意了。
即便如此，我仍然一如既往地感谢和欢迎同行们的批评指正!
[1] 傅佩荣：《哲学与人生》(1)，北京理工大学出版社2011年版，第30~31页。
[2] 霍姆斯指出：“雄心壮志和权力现今一般仅以金钱的形式体现。金钱是直接的形式，而且是欲望的恰当对象。‘财富’，蕾切尔曾说，‘是一个人才智的衡量标准’。这当然是唤醒人们不要做黄粱美梦的金玉良言。正如黑格尔所言，‘终并非胃口，而是观念会使人们感到满足。’对于任何范围的想象而言，权力广大的形式并非金钱，而是观念的支配。……我们不可能都成为笛卡儿或者康德，但我们都想追求幸福。而我通过了解许多成功的人们，确信这一点：幸福并非仅仅通过成为一个大公司的律师顾问且收入5万美元而赢得。赢得幸福的非常伟大的智者在成功之外还需要其他食粮。”转引自[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第23~24页。
【免费在线读】
逻辑与政策是法官手中的两把剑，或者是两种不同的裁判路径。法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，在必要时又要以灵活的政策为调剂。尤其在新难案件中，两种手段的恰当运用，可以调适法律适用的状态和效果，可以追求“恰到好处”“适可而止”“无过无不及”“增一分则太长，减一分则太短”“常行于所当行，常止于所当止”的法律适用境界。这好比中国传统文化上的“中庸”境界。所谓中庸，按照《说文》，就是“运用适度”。美国学者比克尔曾说：“没有一个良好的社会是能够不讲原则的;也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。”在绝大多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协”。[1]套用这句话，司法审判一手用法律(及法理)，一手用政策，法律的原则性与政策的权宜性，能够确保司法审判充满生机活力，可谓“志恢弘而道中庸”。只有把握和处理好两者的关系，才能获得良好的裁判结果。
美国法院大法官霍姆斯曾说过，“法律的生命不是逻辑，而是经验”。这句话并不是说法律之中没有逻辑，而仅仅表明法律的生命力并非来自它的逻辑性。法律之中的能动因素，如同鹅肉之中的骨架，就是所谓“生活经验”的东西[2]。这个词含义丰富，但霍姆斯只取其一种特殊意思。他指的是人类与环境相互作用过程中产生的一切事物，如信仰、情感、风俗、价值、政策、偏见——他称之为“刻意感受的具有时代气息的氛围”。另外与其同义的一个词就是“文化”。[3]法律的生命之源在于“对共同体来说什么是有利的”。感觉到的时代需求，以及对于什么能够好地服务于公共利益的直觉，“甚至法官和他同事所共有的偏见”，所有这些在确定统治社会的法律规则方面起到的作用都要大于逻辑[4]。不论这些说法和术语如何具体界定或者说其具体含义如何，至少说明裁判中的逻辑与经验(政策)因素相互交织和相互作用，二者都是不可或缺和相辅相成的。
大而言之，尽管具体描述的术语和方式有差异，但裁判的基本路径无非就两条。例如，美国的Brooks教授指出，法官据以作出裁判的法律推理具有不同的路径。有些法官认为采取的是规则导向(rule-oriented)，而另一些法官公开承认是政策导向的(policy-oriented)。前者可被称为司法推理的“逻辑方法”(the “logical method”);后者可被称为“政策方法”(the“policy method”)。“逻辑方法和政策方法表达了英美法上实际的和在是否允许上可争议的司法功能。法官可以且经常采用这两种方法。该种司法探究深深植根于西方文明之中。”“尽管有人指责政策方法不适宜，但政策方法的正当性终取决于其对司法的重要性。”“历史地看，政策方法被认为是我们法律制度的必要组成部分，该制度旨在实现公正。”司法中政策方法的正当性似乎争议不大，但具有较大争议的是，如何将法律与政策进行适当的混合才能在特定的案件中实现公正。“太多的政策会扼杀法律;太多的法律会扼杀公正。”[5]
在西方的法律传统中，法律与公平(衡平)的关系是一项重要的研究议题，后者恰恰是政策的历史前身。对于法律而言，公平具有两种作用，即校正作用和解释作用。所谓校正作用是指，公平具有平衡法律的作用;而解释作用则是公平可以帮助现行法律的解释和调适，以适用于新情况。两种公平形式都可以追溯到西方文明的早期。亚里士多德就是将法律和公平作为法律制度的不同组成部分，因为二者对于实现公正都是不可或缺的。公平并不会取代法律，而只是补充法律。法律和公平被当作公正之屋的两个不同房间。它们被视为实现公正的任何法律制度的必要特征。罗马深受希腊的影响，罗马人将公平作为实现公正的重要成分。罗马人用公平“去校正和衡量成文和实证法典的解释”。几个世纪以后公平的校正和解释功能又出现在英国法之中，还出现了衡平法系统。其中，校正性公平逐步受到了防止滥用的限制，而解释性公平得到学者和法官的更大支持。美国立国之初，反联邦主义者反对赋予司法机构衡平权，尤其是校正方面的权力。他们担心衡平权会导致滥用，威胁法律制度的稳定性。联邦主义者则运用亚里士多德的主张为校正性衡平进行辩护，如汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出，为校正一般法律规则的不公平或者严酷，校正性公平是不可少的。他认为衡平是法律的“例外”，仅可用于“特殊案件”。衡平可以使美国刚刚起航的法律制度具有灵活性。美国宪法将法院的职权写入决定“法律和衡平”事项，但并未就此终结争论。法律与衡平融入了美国单一法院的法律系统，但也未解决法律与衡平的历史争论。2000年涉及总统职位的“布什诉戈尔案”就涉及该问题。不过，人们在分析该案裁判时以“政策”一词取代“衡平”，即以政策一词描述该案的结果主义司法思路。政策一词今天被用于描述后果主义[6]。
用霍姆斯的语言说，“一条是可以像数学推导那样确定裁判结果的逻辑路径”。如霍姆斯的传记作者所说，“沿用已久的方法是用漂亮、整齐的逻辑关系一步一步地从预设的前提中推导出全部结论”;但霍姆斯反对“我们的法律制度可以像数学一样推导出来”的那种观念。他宣称，“法律体现于一个国家数个世纪的发展经历当中，不能以算数书中的公理和推论来处理法律”。本书在多处提到的机械法学、形式主义等大体上指向的都是这一思路。另一条是霍姆斯所说的经验的逻辑，如霍姆斯在其《普通法》中以“经验”“权宜”“必要性”“生活”之类的术语表达的裁判路径。当时表达上述条路径的流行标志语则是“规则”“先例”“演绎”。[7]本书提到的司法的开放性、效果取向、社会学方法等都与此种路径相关。当然，就现实的裁判路径而言，同样是折中性的，即逻辑与经验的路径兼而有之。
二、两种标准的划分
通常意义上的法律和法理，更多的是偏重于静态的和严谨的逻辑意义，而不会更多地考虑涉及或者决定其适用效果的政策因素。现实生活中的法律或者法官实际运用的法律，除了遵守逻辑外，还具有很强的政策考量。换言之，出于解决实际问题的需要或者为了追求更好的实际效果，实践中的法律适用具有较大的灵活性，存在较多的政策考量，从而使貌似“一脸严肃”“只有一个答案”的法律成为“活的法律”，这就是“行动中的法律”。
逻辑标准是按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理，按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。法律适用中的“逻辑”一词的含义很难界定得非常清晰，且不同的场合可能有不同的侧重，但对其含义的界定总体上是大同小异的。例如，那位提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”名言的霍姆斯，就在体系的一致性、演绎、归纳、类比甚至平意(plain common sense)等多种意义上使用逻辑一词。有人指出，霍姆斯使用的逻辑一词是模糊的甚至是混乱的，但不是没有意义的。他的法律逻辑的原型毫无疑问是以系统的概念分析为基础的逻辑演绎。霍姆斯也曾在三种较狭窄的意义上使用逻辑一词。一是，如果一个司法判决是从一个现有的清晰的规则和一系列已经存在的事实中演绎出来，不管这个规则是否是概念体系的一部分，都可以说它是以逻辑为基础，即使这些只是作为指导而不是作为演绎推理的大前提，这就是逻辑的。二是，如果一个法律推理是以与法律的明确分类相符合的一般原则为基础，即使这些只是作为指导而不是作为演绎推理的大前提，也是逻辑的。三是，类比推理也是逻辑的，因为它以追求内在一致性为目标，尽管它既不是演绎的，也不是体系的。霍姆斯在其《法律的道路》中批评了那种认为法律制度应该完全是逻辑的观念，即他所说的“逻辑形式的谬误”。[8]标准的法律适用模式就是以法律为大前提、以事实为小前提并据此得出裁判结论的演绎推理。而且，在确定法律大前提时，首先按照文义方法解释法律，文义解释有困难时，辅之以体系解释、法意解释和历史解释等解释方法，以印证或者确定法律规范的文义;存在法律漏洞时，首先考虑是否能够通过扩张解释、限缩解释或者类推适用等方式，尽可能首先在法律框架之内找到填补漏洞的依据，其次才通过完全的自由裁量等方式填补漏洞。这样的逻辑过程是以先后相继的步骤由法律大前提推导出法律答案和裁判结论，遵循或者体现的是严格的法律或者法理标准。逻辑标准的极致化，就是认为，法律答案或裁判结论“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来”，即“如果(我们)做对了算术题”，我们就能够得到正确的答案。[9]
逻辑方法曾被称为司法分析的“留声机”理论。这种司法理论将法官描述为“仅仅表达既已存在的法律原则的喉舌”[10]。
按照韦伯的主张，“达到的方法和逻辑合理性”的逻辑方法包括如下结构：每个具体的法律裁判都是将抽象的法律规定适用于具体的“事实情况”;在各个具体案件中通过法律逻辑可以从抽象的法律规定得出裁判;法律必须在事实上或者实际上构成一种“无漏洞的”法律规范系统，或者至少被当作此种无漏洞的系统;不存在以法律上不合理的方式进行法律解释的情形;人类的各种社会行动必须总是被预想为法律规定的“适用”或者“执行”，或者为一种“侵权”。韦伯眼中的逻辑方法是按照演绎推理的方式进行的[11]。
但是，完全按照逻辑标准进行法律的推理和适用毕竟是一种理想状态，“在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键”。[12]现实生活是特定的、具体的、纷繁复杂的和丰富多彩的，但有时也是不完美的，法律适用往往受制于各种主客观条件的约束。因此，在特殊情况下，常态的适用会严重地脱离实际或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时就需要打破常态，转而选择特殊的法律路径，采取更多的政策考量，政策标准或者政策方法由此应运而生。
政策标准乃是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，寻求特殊的法律适用效果的标准。如卡多佐所说：“当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”它所寻求的不是演绎推理得出的逻辑结论，而是特殊的政策价值或者目标。它抛弃了演绎推理的常规手段，或者采取“反弹琵琶式”的效果方法，根据所要达到的结果反过来寻找法律依据，或者根据特殊的历史背景和具体的现实情况，按照公平合理的需求改变常规的逻辑结果，或者忽略严丝合缝的对号入座的法律细节，透过现象而直接抓住本质，将本来不能纳入调整的事项纳入，将本来能够纳入调整的事项排除出去。凡此种种，其具体方式不一而足。不论具体的手段和形式如何，逻辑标准根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。
政策标准的存在，使得司法成为尘世间负责任和活生生的司法，也说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。“以原则为基础、以政策为导向的法律学说也就是对法律推理之专断性不可或缺的解毒剂。”[13]非常规的司法通常都是在特殊时空条件下的阶段性或策略性的选择，随着时间的推移和条件的变化而发生改变[14]。这种非常规的方法就是政策性标准，强调的是权宜、阶段性适应和相对的公平。当然，政策方法不是将法律适用玩弄于股掌之上，而是为了更好地实现正义，是否采用政策方法终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠逻辑标准不足以更好地或者完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策方法进行弥补，也就决定了政策方法的必要空间。这说明，裁判中的法律是行动中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者机械的教条。
逻辑标准与政策标准是法律适用的两种基本标准，贯穿于解释和适用法律的全过程，反映了法律适用中的基本矛盾。诸如，前者体现的是法律适用的原则性，后者体现的则是灵活性;前者体现的是一致性，后者体现的则是多样性;前者更多的是理性，后者更多的则是感性;前者体现的是恒常性和跨越时空性，后者体现的则是调适性和阶段权宜性;前者体现的是一般公平正义，后者则是特殊的公平正义。概括地说，逻辑标准是一种常规情况下的法律标准，适用于大多数情况;政策标准是特殊情况下的适用标准，是对于逻辑标准的变通或者对于特殊情况的应对和反应。两者既是对立的，又是统一的。诚如前述，“太多的政策会扼杀法律;太多的法律会扼杀公正”。[15]司法既要确保法律的严格适用和一体遵行，又要防止法律适用的机械僵化和脱离实际;既要维护逻辑标准的基本价值，又要发挥政策标准的补充作用。
三、两种标准的相互关系
在法律适用中，逻辑标准和政策标准各有其相应的价值和功能，是相辅相成、缺一不可的。但是，两种标准的地位和价值又不是等量齐观的。逻辑标准是以法律为前提和目标，裁判结论是对法律的严格适用，是从法律演绎出来的;政策标准则是把法律当作实现政策的工具，法律不再是演绎的实质性的前提和目标。
逻辑标准是大多数案件中普遍采用的标准。霍姆斯说：“法官们不愿意讨论政策问题”，因为“一旦离开纯粹逻辑演绎的路径，法官们就失去了把法律推理当作数学确定性的幻象”。在绝大多数案件中，法官都可以通过简单的演绎推理对案件作出裁决，即把特定的规则运用到已发现的确定事实中，得出一个毋庸置疑的结论。[16]政策标准是特殊情况下的特殊需求。
逻辑标准是法律秩序的基础，体现的是法律的确定性、可预见性、有序性、连续性和一致性，这是其常规的价值。如卡多佐所说：“在一个发达的法律制度中，法律确定性的价值无须赘言。法律作为一种行为指南，若不为人知或不可能为人所知，则近乎于无效。”[17]按照法律秩序的极致性要求，“法官必须依据事先明确的规则定案，而排斥法官个人价值的介入，它不会依靠某个法官午餐吃什么来审理案件。法院还必须要求政府官员只是依据使其行为可预测的规则行事”。[18]明确的法律标准和严格的司法逻辑过程，是维护法律秩序的必要保障。
政策标准更多的是对于逻辑标准的弥补、辅助或者妥协，是在特殊情况下对于更大正义的追求。如卡多佐所说：“对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条。”[19]“我们必须保持两种警惕。一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，区分哪些是真金，哪些是锡箔;另一方面，即便实现了法律的确定性，我们仍需牢记：法律的确定性并非追求的价值;实现它可能会付出过高的代价;法律永远静止不动与永远不断变动一样危险;妥协是法律成长原则中很重要的一条。”[20]当然，政策方法的灵活性，说明它是一把双刃剑，它在追求更大正义的同时，又损害了法律标准的确定性、齐一性和可预见性，因而在实践中必须正确地确定其适用范围和适用条件，调和好逻辑标准与政策标准的关系。
逻辑标准与政策标准是两种相辅相成的标杆。司法通常必须以逻辑标准为起点和归宿，而以政策标准为调剂。如卡多佐所说：“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们对这些路径并没有感到疑惑;它们也遵循同样的路线。然后，它们开始分岔了，而我们就必须在它们之间作出选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[21]的确，显而易见的脱离实际、严峻的事态、可能出现的不公平或者逼人的正义感，加上法官职业的敏感性，都会给法官发出背离常态的信号，决定路径和方法的取舍。[22]
当然，政策标准既可以是在法律和法理大框架之内的取向和调适，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而仅仅以法律和法理为外衣。政策标准往往是走向逻辑标准的过程和阶段，“过夜的小旅馆绝非行程的目的地”[23]，逻辑标准又为政策标准提供了衡量尺度和前进方向。
逻辑标准的存在，既使法官能够知道政策标准偏离了多远，又使法官能够约束政策标准的限度。政策标准的存在，既使法官能够清醒地认识到法律标准的复杂性、阶段性和适应性，又使法官能够克服逻辑标准的机械僵化和脱离实际，增强逻辑标准的适用效果。
逻辑标准不能简单地替代政策标准，政策标准也不能罔顾逻辑标准的约束，只有在逻辑标准与政策标准之间进行适当的调适或者妥协，才能使两种标准各得其所，才能得出特定时期和特定情况下解决特定问题的答案，实现较好的法律效果和社会效果。如卡多佐所说：“妥协是法律成长的原则中很重要的一条”。[24]
[1] [美]亚历山大·M.比克尔：《小危险的部门——政治法庭上的法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第66~67页。而且，“没有任何规则是没有例外的，也没有一种真理如此普遍，以至于完全没有会失效的方面。”见[法]布莱兹·帕斯卡尔：《思想录》，贾雪、胡戎译，中国法制出版社2005年版，第92页。
[2] 当然，这里的生活经验不是个别的内在的，而是集体的共同的;它是社会的，不是心理的。例如，现代责任理论所虚构的理性人概念，就是一种生活经验意义上的抽象人，即根据生活经验确立的标准行事的人。霍姆斯是理性人概念的重要创设者，他所说的理性人是指“社会中一个聪明而谨慎的人”;他既不是指一个特别明智的人——比如法官，又不是指特别轻率的人，而是指社会中的一般成员，如陪审员。如霍姆斯所说，“当人们生活在社会中”，存在某种行为限度，超过一定限度的个体特征将会牺牲，必须确保整体利益。如果……一个人天生轻率笨拙，总是出现意外事故，要么侵害自己，要么侵害邻居……不管这些事故是否由于过失引起，他的邻居都会烦恼忧虑。进而，他的邻居可以要求他自己承担风险，努力达到邻居们的行为标准，邻居们设立的法院将拒绝考虑这个人的综合情况。[美]路易斯·梅南德：《哲学俱乐部：美国观念的故事》，肖凡、鲁帆译，江苏人民出版社2006年版，第286页。
[3] [美]路易斯·梅南德：《哲学俱乐部：美国观念的故事》，肖凡、鲁帆译，江苏人民出版社2006年版，第283页。许多人认为霍姆斯这段关于逻辑与经验的话是在挑战当时的哈佛法学院院长克里斯托夫·哥伦布·兰代尔。兰代尔将案例教学法引入法律教育。这种方法是令学生研读上诉案件的判决，并从中提炼法律原则。该教学方法的理论前提是，法律是由逻辑上相互关联的原则构成，法官们适用相关原则审理个案，并作出正确的裁判。兰代尔认为，这是视法律为科学的处理方法，但是他的“科学观念”显然属于先达尔文主义的时代。他认为，“在众多实际司法裁判的背后隐藏着一个理想秩序”，正如阿加西所说的“在众多具体生命形式的背后隐藏着一个理想秩序。”其实，霍姆斯在他的文章中曾称赞兰代尔的案例汇编，在哈佛法学院讲课时曾使用案例教学法。“法律中显然存在形式要素。法官们非常重视法律原则的连贯性;至少它是防止司法判决被撤销的好方法。同时，霍姆斯认为，法律容易受到功利分析论的影响，因为法律也是执行社会政策的一种手段;法律容易受到道德分析论的影响，因为法律所记载的是社会认为应当处罚的行为;法律容易受到历史分析论的影响，因为法律有历史根源，并且随着社会条件的变化而发展。”参见前引该书第282~283页。
[4] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第208~209页。
[5] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，pp.3-4.
[6] 详情见Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，pp.4-12.
[7] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版，第208页。
[8] 参见[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第170~171页。
[9] [美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第18页。
[10] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，p.32.
[11] Roy L.Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，2005，pp.31-32.
[12] [美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第18页。
[13] [美]罗伯托·曼戈贝拉·昂戈尔：《法律分析应当如何?》，李诚予译，中国政法大学出版社2007年版，第95页。
[14] “策略性选择(strategic choice)，是指决定如何调用其才智用于法律调查与推理。”“这种策略性行为是选择什么方向及多大精力用于钻研法律解释时是常有的事：它并不违背对法律的忠诚义务，因为这是其所效忠之法的一个构成部分。”参见[美]邓肯·肯尼迪：《判决的批判——写在世纪之末》，王家国译，法律出版社2012年版，第120页。
[15] Roy L Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory(2nd ed.)，Carolina Academic Press，p.4.
[16] 参见[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响——小奥利弗·温德尔·霍姆斯的遗产》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第181、185页。
[17] 参见[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第5页。
[18] [美]安·塞德曼等：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，中国政法大学出版社1992年版，第160页。
[19] [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第13页。
[20] [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12页。
[21] [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年中文版，第24~25页。
[22] 参见孔祥俊：《法律方法论》(第三卷)，人民法院出版社2006年版，第1127~1129页。
[23] [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第13页。
[24] [美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第12页。
