制度经济学产生于19世纪末20世纪初。凡伯伦、康芒斯、米契尔是早期制度经济学三个*有名的代表人物。他们在研究方法和具体观点上各有特点,由此形成了制度经济学的三个流派。康芒斯代表制度经济学中的法律流派。他在一切制度因素中特别重视法律制度的作用,认为法律制度是决定社会经济发展的决定力量。对于资本主义社会普遍存在着的利益冲突,可以通过国家,特别是通过法院的“公正调节”,就可以“从冲突中建立秩序”,实现一种“合理的资本主义”。《制度经济学》是康芒斯阐述上述理论的主要著作,也是制度经济学的代表性著作之一。
本书是美国著名经济学家、制度学派的早期代表人物康芒斯的代表作。他认为,法律制度是决定社会经济发展的决定力量。对于资本主义社会普遍存在着的利益冲突,可以通过国家,特别是通过法院的“公正调节”,就可以“从冲突中建立秩序”,实现一种“合理的资本主义”。
前言
第1章观点
第2章方法
一、约翰·洛克
(一)观念
(二)价值
(三)习俗
二、交易和企业
(一)从公司到运行中的机构
(二)从交换到交易
1买卖交易
2管理交易
3限额交易
4制度
5资产与财富
6自由与承受风险
7时间
8交易的价值意义
9履约(performance)、展期(forbearance)和
废止(avoidance)
10关键交易和日常交易
11谈判心理学
三、观念
四、利益的冲突
五、历史的经济中枢
第3章魁奈
一、自然秩序
二、道德秩序
第4章休谟与佩尔斯
一、稀缺性
二、从习惯到习俗
三、实用主义
四、从自然到运行中的机构
第5章亚当·斯密
一、利己与互利
二、自由、安全、平等、财产
三、劳动痛苦、劳动力、劳动节省
(一) 价值起因
1使用价值的起因
2稀缺价值的起因
(二)价值的调节者
(三)价值尺度
(四)社会效用
第6章边沁与布莱克斯顿
第7章马尔萨斯
第8章效率和稀缺
一、物资和所有权
二、真实价值与名义价值
三、平均数
四、投入—产出,支出—收入
五、从流通到重复
六、能力和机会
(一)物质的和法律的占有
(二)选择
(三) 机会
1服务成本和产品成本
2服务价值和产品价值
3难以企及的选择对象——自由意愿和自由选择
4从劳动分工到劳动联合及其公共目的
5替代法则
6强迫的限度
7从鲁滨逊到运行中的机构
8讨价还价的能力
七、李嘉图和马尔萨斯
八、马克思和蒲鲁东
九、门格尔、维塞尔、费希尔、费特
十、从*论到相对论
第9章未来性
一、债务的流通
(一)债务与商品
(二)债务市场和债务金字塔
(三)财产和财产权
(四)有形体的、无形体的、无形的财产
1时间以及时间的尺度
2辩护与经济学
3义务与债务,权利和信用
4交换性
5信用的双重意义
6无形财产
7从有形体的财产到无形财产
8商品市场和债务市场
9贴现和利润
10从心理经济学到制度经济学
11债务市场的分离
二、债务的解除
三、债务的创造
四、债务的稀缺性
(一)金属货币的稀缺性
(二)资本和资本品
(三)等待的稀缺性
五、利息和利润贴现
六、货币和价值的交易制度
七、利润的边际
(一)利润份额
1消费和储蓄
2股息延迟
3销售延迟
(二)销售预测
(三)就业延迟
(四)供给和需求
1消费者的供求法则
2商业的供求法则
(五)边际
1总收入和销售总额
2营业边际
3损益边际
4应税边际
5财务边际
6价格边际
7利润缓冲
8既定权利和利润边际
9边际与生产成本
10顺序和弹性
11结论
八、世界范围的偿付社会
(一)长期利率和物价
(二)短期利率和价格
(三)从边际生产力到资本收益
(四)公开市场利率和顾客的利率
(五)风险贴现——负债过多和萧条
(六)实证检验
(七)战争周期
(八)自动的复苏和管理的复苏
九、社会
(一)从成本到份额
(二)整体及其部分
1机制、有机体、机构
2重复的速度
(三)关键交易和常规交易
1效率
2稀缺性
3机构
第10章合理价值
一、凡勃伦
(一)从有形财产到无形财产
(二)从财富的增长到观念的增长
(三)从管理交易到议价交易
(四)时间流和时间间隔
二、从个人到制度
三、从自然权利到合理价值
四、统治权
(一)行政权
(二)立法权
(三)司法权
(四)分析的、机能的法律和经济学
1 暴力
2 稀缺性
五、习惯的假设
六、理想类型
(一)教育学的理想类型
(二)宣传家的理想类型
(三)科学的理想类型
(四)伦理的理想类型
七、集体行动
(一)政治
1人、原则和组织
2管辖
3限额
(二)商业资本主义、雇主资本主义、金融资本主义——
产业阶段
(三)稀缺、丰裕、稳定——经济的各个阶段
1竞争
2差别待遇
(四)价格
(五)课税的警察权力
1私人效用和社会效用
2地基、成本、预期
3课税的标准
4静态和循环
(六)意外事故和失业——保险与预防
(七)人格和集体行动
第11章共产主义、法西斯主义、资本主义
中英文人名对照表
第10章合理价值
一、凡勃伦
(一)从有形财产到无形财产
自1890年以来,已经有两种不同的现代无形财产的理论:一种是凡勃伦的剥削论;另外一种是法院的合理价值论。两者都是建立在把财产作为未来可获利交易现在价值的新观念之上的;但是凡勃伦把产业和金融巨头在1901年之前在美国产业委员会的证词作为自己的资料来源,于1904年出版了他的《工商企业论》。从美国产业委员会的听证和裁决中,可以得出如下一些例子:安德鲁·卡耐基(Andrew Carnegie)安德鲁·卡耐基(1835~1919):1870年创立卡耐基钢铁公司,美国著名慈善家。——译者注在钢铁产业占据了关键地位,因为他的生产成本*,而且他拥有铁矿、煤矿以及把原材料运送到他在匹兹堡的熔炉和制造厂所需的驳船和铁路。他不曾让自己的产品涉入马口铁这个产业终端;但他宣布,他打算在伊利湖畔建立一座拥有*设备的工厂。那些了解卡耐基毁灭性竞争手法的人都清楚,这个新的工厂将把他们逐出市场,于是他们要求摩根公司和他们的律师组建一个庞大的控股公司,这个公司应该接管组成一个完整的整体所需要的所有工厂,这个整体包含了这个产业的所有企业和部门。这一合并需要买下整个卡耐基利益集团,其价值作为有形财产,在重建的基础上估算大约是七千五百万美元。但是由于卡耐基在市场上的胁迫地位,按照黄金债券,他能够支配三亿美元。这两亿两千五百万美元的差额,不能按照传统经济学理论描述为的价值,它也不是无形体的财产,因为它不是欠卡耐基的债务;能够赋予它的*名称是“无形财产”,这个名称是由金融巨头自己起的。凡勃伦很正确地把这种无形财产解释为一种纯粹的剥削或“劫持”的价值,因为它完全出自于所有的竞争者消除卡耐基削价竞争的需要,人们都很清楚,他会发动这样的竞争。
至于被控股公司接受的其他公司,它们都愿意用自己的股票去交换控股公司的股票。按照控股公司的股票价值对它们进行估价,同样也超过它们财产的实际的有形价值,以致当美国钢铁公司*终组建时,它拥有的总资本达到了二十亿美元,其中包括三亿美元欠卡耐基的债务以及十七亿美元的普通股和优先股;而按再生产成本计算,有形财产大概还不到十亿美元。这种无形的估值是在利润之外增大的,*终变成了在价值上与*初的无形价值相等的有形的工厂。这高于有形财产价值的超过原始价值的十亿美元的估值,被人们称为“无形财产”或者“无形价值”,因为大家断言,控股公司所增加的预期赢利能力会证明这个估值是合理的,*终证实这个断言是对的。
凡勃伦在1904年就正确地表示说,基于预期赢利能力的无形价值,照字面的意义理解只是一种“金钱上的”估值,而不是传统经济学的“产业上的”估值。传统经济学认为,价值趋向于设备和商品的再生产成本。而这家钢铁公司显然不是一个垄断者,因此它是在经济学家所谓的竞争的生产成本标准之下出现的,原因在于控股公司只收购形成一个完整的产业所需要的若干公司;它纯粹是私有财产权利的行使,没有任何垄断,而且1920年美国*法院也是这样判决的。
因此,凡勃伦把“资本”定义为有形财产的价值,但是,他把无形价值或者无形资本定义为企业家纯粹的金钱估值,依据的是企业家“劫掠”社会和“不劳而获”的基本能力。在这一点上他是正确的。
因此,凡勃伦是建立现代无形财产概念的*人,他是从使用这个术语的企业家的习俗中直接得出这个概念的。实际上,凡勃伦并没有理会原始社会以及古典学派、马克思学派和享乐主义经济学家的有形财产概念,也没有理会麦克劳德的债务无形财产概念。他的无形财产的新概念完全基于资本家未来买卖能力的现在价值。
但是他没有研究*法院的判例。当案件出现的时候,美国*法院把自己的判决同样建立在无形财产这个新概念上,但是并不是基于凡勃伦的剥削观念,而是基于它自己历史上的合理价值概念。在有些案例中,这一原则支持了资本家的论点,例如美国钢铁公司解散诉讼案(1920年)。在另外一些案例中,它大大减少了资本家所争取的价值。还有一些案例,它对财产的估价要远远高于资本家所反对的数额。法院对无形财产的估价,无论如何苦苦折磨原告和被告双方,总是包含着一个公共的目的,而凡勃伦则竭力主张经济学和其他学科一样,不允许引入目的这个因素才是正确的。
法院开始承认无形价值的新概念是在1890年,康芒斯:《资本主义的法律基础》,1924年,第15页。当时法院宣布,明尼苏达铁路委员会降低铁路运费是“财产的剥夺”,尽管剥夺的不是有形财产,而是定价权这一无形财产。法院还宣布,对财产的这种剥夺是一个司法问题,不是立法问题,按照联邦《宪法》“第十四次修正案”的规定,禁止州政府未经合法程序剥夺财产。在先前类似的玛恩(Munn)诉伊利诺伊的案子中(1876年),当时法庭对财产的理解是有形财产,法庭曾坚持,州立法机构降低运费不是对财产的 剥夺,那只不过是对财产 使用的调整。同①,第15页。但是,在1890年,铁路公司的律师诉请法院撤销自己的判决,而且他们认为,遵照《宪法》,通过降低运费剥夺财产的“价值”也是对财产的“剥夺”。他们在这一点上是对的,现在被剥夺的不是公司的有形财产,而是无形财产,这种无形财产就是按照公司的意愿和能力收取的这样的价格的权利。换句话说,律师们代表着凡勃伦的无形财产的意义。法院接受他们的论点到了这样的程度,即认为对新定义的无形财产的剥夺是一个司法问题,应该由*法院来判决,而不应该由明尼苏达州来决定,因此该州决定的运费是无效的。
按照这样的方式,1890年,在把财产的意义从有形财产变为无形财产的方面,人们迈出了*步。伴随着意义的这种改变,*法院夺取了对公共事业所收取的价格进行调整的权利,过去人们认为这是各州的权利,这是在玛恩一案中确认过的。
认识到无形财产作为一种价值完全不同于经济学家的有形财产,这方面的下一个重大步骤就是亚当斯快递公司诉俄亥俄州一案。同①,第172页。这是个税收案件,*法院不顾这家公司的抗议,把有疑义的财产价值从两万三千美元提高到了四十四万九千三百七十七美元,目的是为了在俄亥俄州征税。经济学家和习惯法的有形财产是马、马车、保险箱、钱袋子及类似的通过触摸可以感知的财产。无形财产是股票和债券的全部市场价值,这些价值的基础是这家公司作为一个经营中的企业预期的赢利能力,而在这方面,俄亥俄州在各州中应该分摊的合理份额是四十四万九千三百七十七美元。在这个案子中,无形财产是有形财产的十八倍。法院在复审时说:“它是财产,尽管是无形财产,但它有价值,能够产生收益,可以在世界各地的市场上通用,这就足够了。”
在这个案例中我们看到,法院承认的恰好是凡勃伦所作的区别,这种区别就是“资本”作为有形财产的价值(两万三千美元)——实际上与当时经济学家们的流行理论相对应——与无形财产价值(四十四万九千三百七十七美元)这个新事物之间的区别。但是,法院不像凡勃伦那样,把这个问题纯粹留作一个经济学的科学假设而对其无所作为,而是在税收问题上要一视同仁的这个公共目标原则之下进了一步,提高了用于课税目的的合理价值,从原来的有形财产的价值提高到了十八倍大的无形财产的价值。
还有一个案子可以显示凡勃伦“科学”地处理无形财产与法院从公共目的出发处理无形财产的区别。圣华金和金氏河道及灌溉公司(San Joaquin and King’s River Canal and Irrigation Company)建立了一套灌溉系统,按照凡勃伦的无形财产原则,这个公司将其估值为一千八百万美元。加利福尼亚州政府进一步同意该公司可以按照这一估值的百分之十八的收益收取水费。美国*法院在这个对下级法院已经作出的有利于该公司判决的案件的上诉中,把这个价值从一千八百万美元降低到了六百万美元,并且把从这笔已经减少了的无形财产获得的投资回报,从*初合同规定的百分之十八降低到了合理的百分之六。换句话说,法院把公司准许的赢利能力降低了大约百分之九十,而且命令相应地降低水费。所以说,尽管*法院承认凡勃伦的科学研究成果,认为资本家确实建立了无形资本,但在这个案子中它认为过高了,并且把赢利能力减少到了它认为是合理的赢利能力的水平。该院在为自己的判决进行辩护时说:
“以实际用于供水目的的财产当时的价值为基础,按保证百分之六的收益确定水费,不是没收,不是对财产缺乏合法法律程序的剥夺,也不是对平等的法律保护的否定,尽管在此之前,该公司获准的收费会保证它按照实际投资于该项事业的资本每月获得百分之一点五的收益……原来的成本也许过大了;建筑上的失误即便是非欺骗性的,也必然加大成本;就设定的目标而言,它们所获得的财产也许超出了必要的范围之内。”惠滕(RHWhitten):《公共服务公司估价》,1912年版,第59页。法庭在决定合理价值时所用的语言,由现在的作者草拟,1907年为威斯康星州《公共事业法》所采用,其他各州模仿了这一语言。
我们因此可以看出,在1890年法院承认之后,凡勃伦和*法院同时都在研究,但他们就这个新降临的无形财产的概念,得出了大不相同的结论。凡勃伦的结论得到的是一种剥削论,法院的结论得到的是一种合理价值论。凡勃伦是在一本著作中冷不防地得出结论的;而*法院是通过调查研究、通过法官人选的更迭造成的错误和纠正用实验的方法得出的结论。
对新资本主义同一现象所得出的结论的这种显著差异,如果我们对其根本加以探寻将会发现,它是由科学自身在概念上的差异造成的。凡勃伦的科学概念是传统的自然科学的概念,在对事实的研究中,它将一切 目的都拒之门外。法院的科学概念是一种制度的概念,在那里,研究必须从一个公共的目的入手,这被作为科学自身的一项根本原则。这是自然科学和社会科学之间的差异。
凡勃伦把目的排除在科学的范围之外,是基于他对当时詹姆斯和杜威所提出的实用主义的理解。凡勃伦:《为什么经济学不是一门进化的科学?》,1898年;《现代文明中的科学的地位》,1906年;《观点》,1908年。再版于《现代文明中的科学的地位论文集》,1919年版。他似乎不了解佩尔斯的实用主义,佩尔斯的实用主义只研究自然科学;他也不了解法院的实用主义,法院的实用主义更多地追随的是杜威的步伐。詹姆斯和杜威接管了实用主义这个名称之后,詹姆斯将其用在了个人心理学上,杜威将其用在了社会心理学上。在这个领域,他们认识到,目的是人文科学的主要问题。因此他们甚至被佩尔斯本人所否定,凡勃伦也同样否定了他们。后者认为,科学是“事实”的科学,产生自现代机器的发明,在那里,科学家排除了包含在炼金术、占卜术概念中的一切关于目的或“万物有灵论”的旧观念,只采用了“连续变化”或“过程”的观念,没有什么“因果关系”,也没有什么“*终目标”或“目的”。他说:“现代技术跟现代科学利用的是同样范围的概念,按照同样的术语思维,运用的是同样的有效性的检验。”凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,1919年版,第17页。
如果真是这样的话,那么就不会存在任何关于人性的科学,科学就只变成了自然科学。因此,根据凡勃伦的观点,实用主义运用于人性的时候:
“除了创造自私自利的行为准则外什么也不创造”;反之,“科学除了理论之外什么也不创造。对于政策或效用、更好或更坏,它一无所知……实用主义类型的智慧和成就,对促进与事实相关的知识无所助益……世俗智慧的心理态度和公正不阿的科学精神是志趣相反的,对世俗智慧的追求会导致理智的偏见,与科学的洞察力难以共存”。然而,在制度经济学中,我们作为整个经济过程的一个部分来研究的恰恰就是这种偏见,甚至当凡勃伦在实用主义的名义下汇集起对这种世俗智慧态度的特定性质的说明时,结果证明,它们只是他所谓的制度行为的一般观念的特例。他说,因为世俗智慧的理智产物
“是一套精明的行为准则,在很大程度上旨在利用人类的弱点。它的关于标准化和有效性的习惯术语,是人性的术语,是人类偏好、偏见、热望、努力和无能为力的术语,与之相伴随的思维习惯跟这些术语是协调一致的。”在我们检验这些“世俗智慧”的术语时,我们会发现,我们不是在含糊不清的人性概念中对其进行概括,而是在交易和运行中的机构的行为准则的概念中对其进行概括,在这些机构中,集体行动控制着个别的交易。在法学领域,这些术语止于合理价值和正当的法律程序的理论,而且总是由各方的集体目的所引起,而各方为判决时要考虑到的公共利益冲突制定了规则。但是,凡勃伦的理论不是从司法判决中推衍出来的,而是从资本主义交易在不受法律约束的情况下显而易见的剥削中推衍出来的,现存制度优越论变成了资本家可以发明和利用的实足的剥削工具。
换句话说,我们总是在佩尔斯作为研究方法的科学意义上使用“实用主义”这个词,但我们认为,佩尔斯用这个词只是因为在自然科学中既没有未来又没有目的,而詹姆斯和杜威总是把它用于人文科学;在人文科学中,研究对象本身就是一种实用主义的存在,这个存在总是注视着未来,因此总是受目的的驱使。因此,我们不是让各种列举的剥削特例悬而不决,而且把它们归结为一个总的概念,在这个概念中,所有类型的集体行动在控制个人行动时,所依据的都是各种习俗和机构不断演进的行为规则。这些规则和机构也可以用科学的实用主义方法进行研究,就如同自然科学的技术规律可以被研究一样。因此,在演进的法院判决和法庭仲裁中,在变化的合理价值的意义中,以及在凡勃伦所谓的不受节制的剥削中,它们都是可以作为“事实”加以研究的。
我们跟凡勃伦一样,在这些包括习俗和经营中的企业在内的集体规则的变化中发现了进化的经济学理论。为什么正统的经济学家不能提出一种进化的理论,*好的证明莫过于凡勃伦对奥地利经济学家关于人性的错误观念的特性描述。跟边沁的概念一样,这一点我们在上面已经引证过了。见本书上文关于边沁的论述。但是,通过把个人的交易和集体行动的经营中的企业作为经济学的研究对象,我们避免了这个错误。
(二)从财富的增长到观念的增长
我们已经注意到了见本书上文关于从劳动分工到劳动联合的论述。在十九世纪三十年代到四十年代这十年间的社会观念的到来,以及与之相伴随的过去的社会服务无限增长的天真而不可思议的公式,过去的社会服务是物化在现在的物质商品和固定资产中的。但是,当那些物化的过去的服务久已磨损、折旧、过时的时候,当它们必须不断地由新的劳动所代替、被新的发明所改进的时候,是不是物质增长带来了周转的概念呢?是不是还不如说,是文明之初到现在的蒸汽动力、汽油、无线电的各种 物化观念的积累?今天的科学家、工程师、机械师不过是在重复阿基米德的杠杆概念、伽利略和牛顿的引力作用概念、富兰克林的电学概念,以及文明世纪科学家、工程师和机械师无数的观念。
在“创造性劳动本能”的名义下,凡勃伦用这种进化的观念制度过程代替了物质资本增长的物质的概念,因此给近年来的周转概念赋予了一个恰当的位置。见上文关于从流通到重复的论述。然而,他的创造性劳动的“本能”,我们应该称之为管理交易的习俗和法则,导致了商品和服务不管数量、价格和所有权的有序生产。但正如我们所看到的,控制这种习俗和法律的,一是对原始法律教义关于 损害赔偿之诉、 支付合理报酬原则的现代理解,二是所有者支配他人行为的权利,这是凡勃伦在他自己的前提中承认了的。
凡勃伦已经看到了卡尔·马克思试图把传统的财富或资本作为物资和物资所有权的双重意义分离开来,分成两个对立的实体:一个是社会劳动;一个是集体的对物资的资本主义所有权,这种物资是由劳动转化为使用价值的。但是凡勃伦觉得,马克思如此构建的两个实体只是两种形而上学的本体:一个来自于黑格尔的辩证法;另外一个来自于经济学家的自然权利和自然自由。凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第411页。黑格尔的计划指向一个预定的目标,在黑格尔本人的精神层面,这个目标是这种精神的演变,直至达到一个统一的和自由的日耳曼世界帝国;但是在非正统的层面(以费尔巴哈为首),见《社会科学百科全书》第六卷第221~222页中关于“费尔巴哈”的条目。则变成了马克思的唯物主义的生产模式的演变,直至达到一个无产阶级的世界帝国。马克思的基本解释是资本主义所有制注定的腐朽,以及无产的失业的阶级用革命的手段夺取这个体系。按照凡勃伦对马克思的理解,这些阶级会自始至终拥有一种对其全部劳动产品的自然权利。
因此,根据凡勃伦的观点,马克思的方案是前达尔文主义者的方案。因为达尔文的进化论并没有预先注定的目标,它是一个因果的连续,没有任何趋向和任何*终期限,也没有什么*终目的,它是“盲目累积的因果关系”,是各种文明的起伏,而不是任何一种文明的演进发展成了马克思的劳动所有制宿命。结果也许是*终被资本家所控制,也许是*终被劳动所控制,在其中凡勃伦预言了法西斯主义和共产主义的可能性。这些变化性会是达尔文的进化论,而不是预先注定的,凡勃伦企图把它们作为没有目标的纯粹的过程加以解决。
但是,在这些变化性中,达尔文有两种类型的“选择”:自然选择和人为选择。我们的理论是人为选择,凡勃伦的理论是自然选择。
凡勃伦认为,由于当时达尔文的“自然”选择理论进入了经济学领域,而马克思主义的理论家在难以压制的阶级冲突不可避免的问题上进入了一个怀疑时期,诉诸暴力是他们所反对的,因此主流的马克思主义者对爱国主义作出了让步,同时也对他们正在卷入的变化的国际形式作出了让步。在这里,凡勃伦预言了在世界大战开始的时候他们的态度的改变;在世界大战中,爱国主义胜过了他们的阶级斗争的观念和无产阶级终将统治世界的观念。
为了满足连续变化且放弃预先确定目标的这种达尔文式的新观念,凡勃伦简单地代之以过程观念,并没有可确定的目标。但是这样做的时候,在增加国家物质财富的劳动过程和把持、保留以及让劳动者失业的资本主义过程之间,他造成的对立甚至要大于马克思自己造成的对立。
凡勃伦指责马克思从黑格尔的形而上学中推衍出来的注定进化的概念是达尔文之前的概念,这没有错,但是很难想象,在只奉行有形财产古典派概念的时候,马克思会在其他基础上建立自己的学说。如果财产只是单纯的物质所有权,如果财产的价值仅仅是物化在其中的社会必要劳动的量,那么马克思可以采用的*的 变化的概念,就是劳动所生产的物资的增加,当然,与之并行的还有所有权的增加。
但这可不是达尔文的微不足道的变化过程,那个过程的*终的结果是不同的物种。因此,从有预定目标的形而上学的实体转变到达尔文的过程观念,凡勃伦只要将马克思主义者和正统学派的有形财产的概念,变化为新的、实际上是后马克思主义者的无形财产的概念就行了。后者是一个买卖、借贷以及增加财产权利的金钱价值的过程本身;而有形体的财产本身没有任何的买卖能力,它的增加只是工作和发明的劳动过程所带来的使用价值的增加。
因此,按照马克思的观点,如果这种物质的东西的单纯的所有权集中在少数人手中的话,那么所有权本身就会变成一种实体,完全独立于社会劳动力这种实体。当凡勃伦从实体改变为过程的时候,他必须将不包含任何金钱的买卖过程的有形体的财产,转变为不是别的、正是金钱过程本身的无形财产。相应地,他要脱离马克思的社会劳动力,就必须代之以一种创造物质财富的规则过程,不受金钱过程的控制。对此,我们称之为管理交易预期的有规则的重复,凡勃伦则称之为创造性劳动(workmanship)本能。
凡勃伦所了解的泰勒的科学管理理论只停留在其初期阶段,当时它还没有对包含在管理交易分析中的人道主义的内容产生影响,我们已经从亨利·丹尼森那里引证了对管理交易的分析。见上文关于管理交易的论述。科学管理也没有影响到一般的社会福利,近年来管理经济学家把它作为了一个目标。泰勒协会:《美国产业中的科学管理》,1929年版。泰勒的科学管理的观念完全是运用于劳动的工程师的计量观念,就如同它被运用在机器上一样,管理者凭着自己高高在上的地位就决定劳动者应该生产什么、生产多少、怎样生产。凡勃伦在1914年叛离了这种观念,建立了与之相反的理想化工人的观念,无论是体力的、科学的或者是管理的创造性劳动,都发扬着优秀的创造性劳动的传统。
出于这些原因,凡勃伦变成了一切现代方案的理性创始人,这些现代方案将把工程师而不是资本家置于了社会过程的首要地位。见其《工程师与价格制度》,1921年版。
在这里,凡勃伦的学说又一次成为了一种替代,它取代了经济现实均衡和谐的各种正统的静态学说,代之以关于财富生产者的知识、科学、艺术、习惯、习俗的进化学说,没有考虑资本主义所有制的蓄意破坏。因此,正统派和马克思主义者的物质的东西本身,例如机器、商品、自然资源,作为经济学的研究对象已经不复存在,它们重新现身是作为创造性劳动本能的应用知识和后天的各种习惯,这些都是以工程师为首的。
事实上,在这一点上,凡勃伦是非常正确的,因为老派的经济学家的物质的东西只是使用价值,而使用价值的出现或消失是由不断地重复或周转来更新和创造的,这些重复和周转我们归结为管理的交易。但延续和重建新物质的是知识、习惯和发明,因为这是人类能力的展现,是经过多少世代通过教育、传统、经验、实验、研究来展现的。这种知识完全是技术性的,如同凡勃伦所言:
“关于物质的自然行为的实质的知识,是人类的谋生时不得不涉及的……我们说矿物、植物和动物是有用的,换句话说,说它们是经济物品,是指把它们引入了关于方法的社会知识范围之内。”凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第325、329页。
这一点甚至赋予了构成正统经济学基石的物质的东西本身以制度的特性。这就是我们用“管理交易”来代替“物资”和“劳动”的物质概念的原因。物质的东西由于折旧、报废和消费,来来往往的周转很快,但是保持其更新和增长效率的,是在不断演进的管理交易的特性中世代相传的传统、习俗和发明,不过由于一种“具体化”,凡勃伦把它们称为“产业的非物质设备,社会的无形资产”。同①,第330页。这种“非物质的设备”是继承下来并可以遗传的,因为它是“对目标的不断追求,而这个目标是我们正在谈论的本能使之值得追求的”。
由于这个原因,凡勃伦把这种不加思考或没有深思熟虑的动物或人类的行为起了个“向性”向性运动:生物体或其一部分做的趋向或远离外部刺激(如光、热、重力)的运动。——译者注或“向性活动”的名称,他把“本能”这个词留给了人的意志。出于这个原因,我们按照他的想法,称之为习俗,而不是本能。他说,这种本能是“是源自于过去的传统问题,是通过历代经验积累起来的思想习惯的遗产,它属于习俗的路线,获得了习俗和规定的连贯性,所以呈现出制度的特性与力量”。凡勃伦:《创造性劳动的本能,产业技术的状况》,1914年版,第7页。
这些做事和思考的习惯方式是“获得了社会习惯的认可的,于是变得正确而恰当,上升为行为的原则。由于习惯,它们与当时常识性的办法混为了一谈”。尽管这样的本能不是因为被教育而遗传,但是它们受变化、选择和生存竞争和奋斗的支配,主要是作为各种适应性去满足生活的物质要求和文明的文化变迁的需要。同④,第16页。
按照凡勃伦的看法,创造性劳动的本能或者如同我们应该说的创造性劳动的习惯,贯穿于所有其他的习性当中,因为它是适合性的意识,与成就*终目的的方法和手段相关。在艺术中,“美感之所在就是原动力之所在”,创造性劳动的本能提供了技术;在宗教中它是仪式;在法庭上它是诉讼程序和法律的专门事项;在产业中它是生产过程和职工力量的组织。为了获利的目的,企业家在操纵市场和人的需求的时候,也表现出了创造性劳动的本能。“所以,在某种意义上可以说,这种本能对其他一切都有助益,它关系到生活的方式和手段,而不是跟任何人特定的不可告人的目的有关”。“它包括坚持一个目的”。它关系到“实际的对策、方法和手段,关系到效率和经济的设施和装置、熟练程度、创造性的工作,以及技术上对事实的掌握。它是一种煞费苦心的倾向”。凡勃伦:《创造性劳动的本能,产业技术的状况》,1914年版,第29~33页。
因此,凡勃伦被迫把 目的引入了他的创造性劳动的本能中,由此也从达尔文的“自然的”选择变成了达尔文的“人为的”选择。
凡勃伦居于第二的补充概念是他的运行中的机构的概念,这个概念把物质的资本转化成了进化的过程。然而,他的概念是我们称之为技术上的“经营中的工厂”的东西,把“经营中的企业”这个术语预留了下来,包含了经营中的工厂和经营中的商业两方面的内容。凡勃伦的经营中的企业,或者干脆说经营中的工厂,是物资、机器、厂房的周转,在管理者、专家、工头和工人的经营和维护下,它生产出使用价值。卡尔·马克思把自己的注意力放在了物质的东西和“物化劳动”的设备上,凡勃伦注意的是工厂中创造性劳动的组织,我们称之为管理交易的层级。因此,马克思是在“资本的有机构成”这个被动的、比喻性的方面表达这个概念的,而凡勃伦则是在管理过程这个方面表达这个概念的,它是“工头式的监督与这项工作的种类、速度和数量的相关性”之下的管理过程,它是一种“功能,这种功能是工头对技术状况的大量的掌握,以及他让一个产业生产过程与另外一个产业生产过程的要求和影响成比例的资质”。③凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第345页。
这就是“效率”,尽管凡勃伦拒绝“目的”这个词,但与拒绝效率这个字眼的“现代科学家”却是分道扬镳的,后者拒绝这个词据说是因为它包含了形而上学的“因果”概念。我们赞同凡勃伦的观点,效率确实是一个因与果的概念,因为它是“由工人所有者(master-workman)、工程师和厂长实施的”有目的的控制,它“决定着特定的物质设备在多大程度上可以被有效地当做‘资本货物’”。③
我们肯定应该把这个称为目的,而凡勃伦的物质资本不再是东西的数量,而是变成了有用性的变化过程,这个过程是受“流行的思想习惯”支配的。“物资的物质特性是不变的”,“变化的是人的原因”。资本不是储存劳动过去产品的积累,这些都是昙花一现且漫无目的的,它是在工人所有者的指导下为人类服务的具有产业知识和经验的经营中的工厂;资本是亨利·福特和他的十万工人,是福特的著作《我的生活和工作》,是行动中的凡勃伦。
但是,凡勃伦和福特认识到了另外一种本能,并且了解到了资本的另外一个意义。若不是斯密在其中看到仁慈的无形之手的话,那么这种本能可能已经从亚当·斯密“互通有无、物物交换以及相互交易的倾向”中推论出来了,而凡勃伦在其中看到的是恶毒之手,为了“不劳而获”,凡勃伦:《既得利益和产业技术的状况》,1919年,第100页。这只手妨碍了技术生产过程。这种“金钱的本能”就是财产。财产是资本,正如凡勃伦的资本家不是通过“使用的权利”而是通过“滥用的权利”获取金钱收益一样,所以法院判决的结果是,福特符合凡勃伦的理论,他买下股东的产权,剥夺他们对利润和利息的合法主张权,以便真正变成凡勃伦所谓的受创造性劳动本能驱使的“工人所有者”。
根据凡勃伦的观点,亚当·斯密的财产概念是属于早于机器生产方式成熟之前的手工业和小商业体制的,当时工人还是生产和销售自己产品的工人所有者,当时商人是靠让自己适应商品的供给和需求的变化来赢利的,对于这种供求他们却没有任何控制。当时,现代的企业财产是一种投资,不是投在周转于生产者和消费者之间的各种商品之上的,而是投在产业本身的机械生产过程之上的。凡勃伦:《企业论》,第22、80页。我们注意到,斯密的财产概念溯源于约翰·洛克,洛克基于工人对于自己的身体和劳动产品的所有权,用财产和自由的自然权利替代了基于英勇、仪式和效忠的高高在上的权威,这个权威可以从世俗的权威中回到神的权威中。同②,第74~80页。在斯密时代,经济生活“在工作质量和价格”方面已经变得标准化了,但现代企业在保留自然权利和自由观念的同时,已经放弃了洛克关于财产的起源在于工人创造性的效率这一结论,在预期赢利能力资本化中找到了自己的基础。财产并不仅仅是对自己生产的东西的所有权和自由处置权,它还是预期要获得的他人将要生产的东西的现在的价值。因此,财产是货币化的赢利能力的资本化,而这种资本化就是现代的资本。
这是因为机器生产方式已经取代了手工生产方式。“机器生产方式”的规模要比机器本身大很多。它是整个国家,它是基于所使用的各种力量的系统知识的过程。农业和畜牧业是机器生产方式,它大于单个的工厂,因为没有哪种生产方式是自给自足的,而是“产业运作的整个协奏曲将按照机器的生产方式进行”。因此,凡勃伦总结说,必须有工厂内部的调节、工厂之间的调节、产业之间的调节,有物资和装置的计量单位,有标准化的尺寸、形状、等级、规格,不仅商品与服务如此,时间、地点和环境也如此。它是一种世界范围的“全面的、均衡的、机械的生产方式”——是工程师而不是资本家。
这种生产过程均衡得非常精细,任意一点的任何的失调都会很快传播到其他点,可能会由于停滞、浪费和困难搞垮整个生产过程。凡勃伦说,这里是企业家挺身而出的地方。“通过商业交易,几个产业单位经营关系的均衡得以维持或恢复、调整和再调整,每个产业单位的事情都是在同样的基础上按照同样的方式进行调节的”。所有这些关系“总可以简化为金钱的”单位,因为企业家作为企业家而言,感兴趣的不是作为产业设备的“工厂”,而是作为金钱“资产”的工厂。凡勃伦:《企业论》,第18页。对于他而言它是一种“投资”,而投资是一种金钱的交易,其目的在于价值和所有权方面的金钱收益。他不是靠对社会有用的创造性劳动来赢得自己的收益的,而是靠没有用的企业。
区别出现在两种类型的资产上,即“有形的”和“无形的”资产;前者是“有特殊用途的资本物品”,后者是“非物质的财富,非物质的事实,在对拥有它们而获得收益的评价的基础上,被占有、估价和资本化”。这些无形资产产生于这样一个事实,即社会的物质设备的所有权使得资本家成为了“社会所积累起来的关于方式和手段的知识的 事实上的所有者”。也就是说,是在工程师和工人的技术能力中发现的社会的“非物质设备”的所有者。但是,所有权赋予资本家的不仅是工人的技术能力的使用权,而且还有“滥用、少用和不用的权利”。凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第352页。
因此,法律上所禁止的“贸易限制”并非是滥用的*形式,*为典型且广为流行的滥用,是在获得金钱收益的时候靠“工厂的故意闲置”、靠“尽现有情况所许可的情况收费”、靠“旨在阻碍商业对手效率充分发挥的妨碍策略”、靠“逼走”竞争企业、靠哄抬物价,所以,“在资本体制下,社会不能把自己方法和手段的知识变成对维持生活手段的说明,除非在这样的时候就对物价的行为而言,能负担得起给物质设备的所有者一个级差利益(differential advantage)”。
因为“危害的能力也许跟有用的能力一样容易资本化”。不用提及为了保护贸易的海陆军的军事机构,或者是在赛马场、酒吧等方面的投资,或者是浪费的、假造的商品,这里涉及到的“所用的技术上的权宜之计的不当使用”,其实还存在着所谓的“商誉”这种典型的无形资产的资本化。这是凡勃伦给商业上的级差利益所起的名称,不仅包括原来的“顾客方面的信任和尊重等好感”,而且还包括更现代的意义,它适用于垄断和工商机构的合并这种特殊的利益。由把持供给的能力所造成的正是这些对社会和竞争对手的级差利益构成了无形资产的主要内容,这个特性给我们提供了从有形和无形资产中得出的区别。尽管无形的和有形的资产因为对所有者的收益生产能力都是有价值的,但这个假定中的前者对于社会是潜在有用的,它代表了“物质上的生产性工作”,这种工作提供使用价值;而无形资产“总体上和平均而言”是“对社会大体有用的”,原因在于它只给所有者提供货币价值。
实质的差别在于,有形资产是社会的技术上的熟练程度的资本化,也就是说,是生产方法的资本化;而无形资产是对产业和市场之间的调整和失调——对供给的不同控制——的资本化,也就是说,资本化的是“应急手段和方法,不生产财富,只影响财富的分配”。因此,无形资产是企业的金钱上的特权,只产生于对供给的控制以及在价格不满意时控制供给的能力之中,因此与工人的生产性的效率恰好是相对的,后者增加供给。
因此出现了“产业的”职业与“金钱的”职业之间的区别。凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第279页。古典学派把生产要素分为土地、劳动和资本已经被证实不够了,经济学家们引入了第四个要素——企业家——作为领取特殊类型工资的特殊类型的劳动者。与此同时,凡勃伦说,原来的按神的旨意发生的自然秩序的前提仍然存在,仍然具有其自然或正常均衡的法则,这种均衡解决了“生产服务和报酬之间的相等”。因此,对于经济学家来说,利润就变成了企业正当的等价物,如同地租、工资和利息一直都是土地、劳动和资本的等价物一样。
后来,一个特殊的商人阶层也即所谓的投机家,进入了人们的视野,他们对于“任何实业性质的企业或者是实业性的工厂都没有兴趣或者没有关系”。五十年前,企业管理者也许被解释为“以监督机器生产过程为职业的代理人”。当时,投机的功能还被认为是与实业的功能密不可分的,因此还可以在“合法的”投机和“非法的”投机之间作出区分:前者跟“某个具体的实业性的工厂的成功运转”有关;后者对社会没有什么贡献。但是,凡勃伦认为,近一段时期来这种关系已经分开了,所以从产业和机械的职业中,已经有条完整的界线把商业的职业和金钱的职业分离开了,因此,“这条界线并不是落在了合法与非法的金钱交易之间,而是落在了商业和产业之间”。也就是说,它是落在了抑制供给的能力和增加供给的能力之间。
凡勃伦接下来说,商业活动是“有利可图的,但未必就会对社会有用”。这类活动包括证券投机家、地产代理人、律师、经纪人、银行家和金融家的活动,它们渐渐地发生了细微的变化,从“不易觉察的从没有任何产业效率作为远期目的的 真正的投机家的活动,演变成了经济书刊上照习惯要提到的实业巨头或者企业家的活动”。这些活动的特征就是“主要跟价值现象有关,即跟交换或市场价值、购买和销售有关,跟机械的生产过程,即使有任何关系,也只是间接的和次要的关系”。它们无关生产或消费,只跟分配和交换有关,也就是说,跟财产制度有关,后者“在经济学理论中根本不能归类为生产或产业的活动”,原因在于私有财产的功能完全在于其抑制供给的能力。
实际上,产业是“严格受商业制约的”,原因在于财产所有权意味着“对财富的任意控制”。企业家决定将要生产什么、生产多少,但他的目的不是为了生产或有用,而是为了“市场价值”。通过扰乱或者是促进产业,他往往一样赚钱,或者说至少避免了损失。简而言之,来自于凡勃伦的金钱职业的收益,是从财产制度所允许的阻碍和抑制生产的能力中产生的,而来自于他所说的实业职业的收益,则是从创造性劳动本能所允许的生产的增加中产生的。
这些金钱的收益,凡勃伦定义为既得利益。“既得利益是可以买卖的不劳而获的权利”,既得利益是“非物质的财富”、“无形的资产”。它们是三种主要商业方法的派生物,即限制供给、阻碍流通和似是而非的宣传。三者都是以有利可图的销售为目的的。它们是“推销术的策略,不是创造性劳动的策略”。然而,它们并非是不诚实的,“它们严格在商业诚信的范围内行事”,它们不过是法律所允许的不劳而获的收益。由于这个缘故,它们被称为是“无代价的收入”,因为它们的接受者是在社会的机械生产之外获得这些收入的,它们凭借的是把持供给和把持机会的能力,而不是通过增加商品的供给和就业的机会来提供一种相当的服务。
那么,以金钱职业为业的目的是什么呢?早期的经济学家如魁奈、李嘉图、马克思,完全排除了货币,或者把它简化为一种商品,而且他们把地租、利润和工资描绘成在物物交换的经济中被交换的商品的数量,仅仅把货币作为一种计量单位,与其他的量度单位没有什么不同。但凡勃伦的现代企业家完全以获得货币本身为职业,或者干脆说以获得各种合法的手段如股票、债券、银行的经常账户等为业,这些手段在交换中具有支配商品和劳动的能力。这些合法的手段是所有权的证据,不是创新性劳动的产物。它们和商品没有任何必要的关系,实际上根本不是商品,而是控制商品供给的合法手段。以前的工人或商人带来的是实际的商品,先生产,然后带到市场上来。但是,这些现代的无形财产,作为一个整体来看,凡勃伦认为是对还没有生产出来的某种东西的权利或主张权,即一种预期的净收益的能力,也就是说,是超过预期工资支出的级差利益,这个利益的大小,决定于限制供给从而保持价格的生产过程,以及限制需求并增加劳动供给从而压低工资的生产过程。由于这个原因,凡勃伦的无形财产是对级差市场利益的主张权,当这种权利在各个要求者之间分配时,采取的是利润、利息和地租的形式。它们在产业的机械生产过程中不具有任何必要的基础,完全取决于所有权权利和作为结果的供给控制。
我们将会看到,在这个方面,凡勃伦所遵循的是历史的路线,而且他所作的区分与美国高等法院1896年在亚当斯快运公司一案中*后所作的区分是相同的。见上文关于从公司到经营中的企业的论述。他和法院一样,扩大了财产和资本两者的定义,从有形的财产扩大到未来预期的赢利能力,正是这种赢利能力的买卖活动构成了“可买卖资本的交易”。凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第380页。这种可买卖的资本,正如我们在亚当斯快运公司一案中所看到的,与物质的资本没有任何确切的关系。按照凡勃伦的观点,它是一种“货币价值的基金”,“与旧式的产业资本概念的……产业设备的关系疏远且飘忽不定”。资本化的旧的基础是“特定机构所占有的物质设备的成本……现在这个基础不再由所占有的物质成本来提供,而是由公司作为一个运行中的机构的赢利能力来提供”。换句话说,“资本化的分子不是工厂的成本,而是这个机构所谓的商誉”。
凡勃伦说,“商誉”的意义已经被扩大了,目的是为了满足现代商业方法的要求,即“性质各异的各个项目都应该囊括在商誉的名下,但这些项目却有这么些共同点,即它们是‘非物质的财富’、‘无形的资产’。要附带提请注意的是,它表示在其他的东西中,这些资产对社会没有用处,只对它们的所有者有用”。他进一步列举了他认为现代适用的商誉的成分。
“商誉……包含这些东西:已经建立的习惯性的商业关系,诚信交易的名声,特许经营权和优先购买权,商标,品牌,专利权,版权,受法律保护的或保密的特殊方法的排他使用权,特殊原料来源的排他控制权。所有这些项目都给其所有者以级差利益,但对于社会而言却没有什么较大的好处。它们对于相关的个人是财富——级差财富,但是却不构成国家财富的组成部分。”凡勃伦:《企业论》,第139~140页。
如果能买卖的或非物质的资本和商誉是一样的,而商誉只是所有权的权利,那么被占有的物质的东西是什么呢?必须有一个坚实的所有权基础。原始的工人所有者拥有自己的房屋、原材料、工具和产品,现代的企业家拥有自己的物质设备,可是与设备的技术财产无关。现代企业家拥有的是“可买卖的资本”,但这也必然涉及某种有形的东西,这个东西能够像房子、马、机器一样拥有和占有。因此,凡勃伦的有形财产的概念,导致了费希尔坚持认为企业家拥有自己的顾客,费希尔:《资本和收入的性质》,1906年版,第29页。也导致凡勃伦断言企业家拥有自己的工人。凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第346页。无形资本或商誉跟物质资本或商品一样,*的区别就是无形资本的所有者拥有自己的工人,而物质资本的所有者拥有建筑和工具。由于拥有自己的工人,他们就拥有和经营中的工厂密不可分的生产组织,生产组织是附属于运行中的工厂的。这使得量化的差别成为可能,因为交易是可以买卖的,也就是说,无形资本的交易是可以买卖的,它所进行的交易的规模要比物质产品的交易大得多,而且产生了更大的利润。凡勃伦:《企业论》,第166页;《现代文明中的科学的地位论文集》,第380页。
在法院对希奇曼(Hitchman)一案的意见中康芒斯:《资本主义的法律基础》,第296页。我们已经看到了同样的形象化的说法,确认了后来变成以“黄狗”黄狗:不参加或不协助工会的工人。——译者注合同著称的东西。在该案中,法院这样定义“商誉”这个词是为了在其雇员的服务方面给予雇主一种“所有权”的权利,这种权利不仅反对强制和胁迫,甚至反对工会的劝说。凡勃伦的概念与法院在此案中的概念相去不远。
但是必须记住,根据我们的相等权利的公式,见上文关于经济和社会关系的公式图解。所谓的消费者所有权和工人的所有权根本不是所有权,而是买者和卖者之间的“自由—风险承担”的关系。
这些单纯的所有权权利或者“可买卖的资本”具有一种赢利能力,因此具有一种价值,这种价值是机械的工作程序赋予物体的价值之外的价值,这是怎么回事呢?凡勃伦认为,所有权在现代的“大企业”形式中只有一个价值源泉:对生产者和消费者 抑制物质商品供给的权力。虽然创造性劳动会增加商品的供给,但所有权会抑制供给。它是一种任意终止产业的权力,这种权力迫使生产者和消费者都要对所有者作出妥协,并且给他们支付代价,目的仅仅是为了获得许可使用土地、机器和原材料,但信用还不包括在其内。这种使用许可权具有巨大的价值,因为它可以被任意拒绝,而没有它将一事无成。如果不为使用许可权付出代价,那么产业可能随时被终止,工人可能随时被解雇。但这又是一种自由—风险承担的关系,而不是权利—义务的关系。
因此,单是这些使用许可权就能和任何物质的东西一样买卖、借贷。根据目前可以使用的目的,它们采用了各种各样的名称。从信用制度的角度看,它们是股票、债券、公司债券、银行存款,这些构成了对这些使用许可权的预期的赢利能力的主张权的基金,凡勃伦称为是“贷款基金”。但是从产业运转的本身而言,它们是高于所支付的工资的级差利益的,其中包含*多的是被人们称为“商誉”的无形财产。
在这里我们将看到,凡勃伦对于级差利益的解释再现了卡尔·马克思对李嘉图地租法则的解释,他把这个解释扩展到了所有的级差利益和所有的净收入。李嘉图认为地租是由于劳动在较好的土地上有更大的生产力,但马克思认为地租是由于土地的私有制。无论哪种情况,所有者都不生产任何相当于所获得的地租的东西。李嘉图认为地租是财富的“转移”,而不是“财富的创造”。在这方面,李嘉图、马克思和凡勃伦的看法是一致的,但李嘉图认为不劳而获的土地的增量是由于劳动投入在较好的土地上因而具有更大的 生产力,而马克思和凡勃伦则认为是由于私人所有者在 终止生产方面具有更大的权力,因为他 占有了劳动所产生的更大的生产力的工具。马克思得出自己的结论是通过黑格尔的方法,把公有财产与私有财产进行对比。如果所有的土地都公有,那么级差的 生产力就不会对任何人产生地租,人们就会对总产品进行平均,就如同农民把自己农场里的好地和劣地的总产品进行平均一样。马克思同样把自己的平均方法用到了全国的总资本上,因此,他把利润、地租、利息折合为了一种平均利润率,而且同样把它扩展到了全国的总的社会劳动力上,把熟练劳动换算为了非熟练劳动的倍数。资本不是变成了个体的资本家,而是国家总的所有权权力的能整除的部分;劳动不是变成了个体的劳动者,而是国家总的生产力的能整除的部分。见前文关于平均数的论述。
另外一方面,凡勃伦当然不会犯平均数的错误,他把级差利益的原则从李嘉图的地租扩展到了同时包括利润、利息和地租在内的全部的范围,无论这些收益是从商誉、专利权、特许权、土地还是从什么所有权权利中得来的。马克思认为资本是平均的取得收入的能力,而凡勃伦则认为是许多级差的取得收入的能力。但是无论什么情况,它都跟李嘉图的地租完全一样,即不同程度的“不劳而获”的能力,或者说如同李嘉图说过的那样,是不同程度的财富的“转移”,而不是“创造”财富的能力。
这样,凡勃伦就揭露出了古典学派和享乐学派关于财富的定义中所固有的物资和所有权的双重性,这种双重性过去曾受到蒲鲁东和马克思的批判。在一个方面这种双重性通向管理交易,在另外一方面则通向议价交易。我们首先来考虑管理交易。
在凡勃伦提出其效率理论的那一年,工程师弗雷德里克·泰勒提出了他关于时间和动作的研究成果。泰勒:《科学管理的原理》,1911年版;考普莱:《泰勒》,两卷本,1923年版;郝克斯:《科学管理和劳动》,1918年版;《泰勒学会年报》;克莱古:《物质生产力的理论和计量》。后文主要是克莱古关于泰勒论文的摘要。泰勒跟亚当·斯密一样有一个“基本条件”,即通过极大地增加劳动的生产力就可以达到利益的和谐。他反对工人限制产量的学说,但不是在其有组织的工会形式方面加以反对,而是在其害怕削减计件工资率和害怕失业的本能形式方面加以反对。马修森等:《未加入工会的工人的产量限制》,1931年版。他看到了工人和雇主之间使用暴力而不是说服的冲突习俗、讨价还价而不讲效率的习俗,以及人们实际生产的东西与他们可以舒舒服服地生产出来的东西之间的差距。他看到了疲劳的*限度和愚笨的、浪费的工作方式。他的主要的兴趣在于生理上的疲劳问题以及工程上的*产出问题。以前的学者一直都没有超越一种宽泛的生产力的概念。泰勒不得不找出点办法来,把问题定义得足够窄,以便成为经得起检验的测量,并且普遍适用。
这些限度是在提高人类能力的工程问题和引起更大意愿的经济问题中发现的。对于泰勒来说,前者跟任何的机械工程问题完全没有区别:人类不是一种商品,而是一种机器。但按照尤恩·克莱古的话说,经济问题是向工人“推销”科学管理的问题。
泰勒说:“问题应该是非常清楚的,人的努力外加自然资源、机器、建筑等形式使用的资本的成本,只有当其合起来的支出*小的时候,该机构完成工作的时候才会带来工人的*的幸福和雇主的*的幸福……科学管理的普遍采用将来很容易就会让从事产业工作的一般人员的生产力翻番。想想吧,对于整个国家而言,生活中必需品和奢侈品两方面的增加都变成了唾手可得的东西,在适当的时候就有可能缩短劳动时间,而这意味着增加教育、文化和娱乐的机会。科学管理将意味着……差不多一切产业纠纷的原因的消失。一个合理的工作日由什么构成,这将是个科学研究的问题,而不是一个讨价还价的对象……我们不争执太阳是不是在东方升起,我们改为测量它的升起。”泰勒:《科学管理的原理》,第11、142页。
这样一来,经济学被简化成了人与自然之间的工程问题。泰勒跟马克思、凡勃伦一样,他小心翼翼地排除了一切扰乱物质经济学家生产力概念的所谓的生产要素,例如土地、资本、机器,这些都只是工具。生产力是产出和劳动之间的关系,包括工厂的管理和装置在内,它是每工时的产出率。这就是效率。
不断增加的效率会在不增加疲劳的情况下创造出一种剩余。资本家本应该与工人一起分享它,但如果工人获得了现行的工资率,那他就没有权利得到它了。它不是一个权利的问题,而是一个管理的问题。
从马克思的形而上的社会劳动力、凡勃伦的生物的创造性劳动的本能、泰勒的劳动的机械化,转变到了管理交易这个社会问题,下一步我们要转向亨利·丹尼森,也就是转向雇主—所有者—经理。丹尼森的分析在上面已经出现过了,他见前文关于管理的交易的论述。跟福特一样,收购了股东的主张权,而且更进一步地使得董事和经理的选举变成了上层的“工人—所有者”集团的职责,而不是“投资者—经理”的职责。在这里,管理不只是泰勒的工程科学,也不只是凡勃伦和福特的创造性的劳动和权威,它是一个意志的过程,也是一种工头和熟练工人之间的交易。在这里,选择的既不是工人也不是工头,而是“共同的设计”。
(三)从管理交易到议价交易
管理交易由法律上的上级和法律上的下级关系产生。心理学上的这种关系在法律上是命令和服从,但是议价交易却产生于那些法律上的平等的人际关系。心理学上的这种关系是劝说或胁迫。正如凡勃伦的创造性劳动的本能后来分解成为了丹尼森的运行中的工厂的“合理的”管理交易一样,凡勃伦的金钱的贪婪性后来也分解成为了美国*法院的合理价值,如同在一个经营中的企业里“自愿的”买卖双方会同意的那样。构成经营中的企业这个概念两者都是需要的,它们彼此作用——一个生产的组织,一个买卖的组织——可以使得两种类型的交易都是合理的,而不是压迫的、没收的或者剥削的。
我们必须注意到,在这里,凡勃伦的创造性劳动的本能也是一种贪婪性和金钱估价的本能。由凡勃伦的技术工人创造的体面的干扰方法,例如罢工、联合抵制、劳工流动率、暗中破坏以及高度熟练的工人为了更高的工资而讨价还价,让我们想到了工人和企业家都有的同样的贪婪本性。他的效率和议价的对立是有效的——效率是供给的增加,议价是供给的抑制。然而,创造性劳动的本能不会不顾工资而持续生产商品,除非条件满足否则抑制供给。这种权力实际上就是凡勃伦的金钱动机和他的财产权利,它也是一种制度、历史的事实,它也具有演进的习俗。工头或劳工不会认为原材料和劳动由自然提供并随手可得,他们会发现,它们是被原材料的所有者和劳动力的所有者所占有的,在使用之前,必须获得所有者的许可。也许正是由于这个原因,凡勃伦才会像他反对资本合并一样反对工会,两者都是对贸易的集体性的抑制,两者都是金钱的本能,都是议价能力的无形财产。资本家和工人的区别并不是前者有金钱的本能而后者没有,而是财产的法律和习俗所赋予的那种抑制的能力,也许在资本家的组织中要大于在工人的组织中。但是,这是一个程度问题,而程度问题就是合理性的问题。如果在管理或议价的交易中它们是能力的程度问题,那么就可以在那个基础上对它们加以研究,没有什么更好的理由要把它们分成两个实体,即一个是理想化的创造性劳动的本能,一个是破坏性的获取的本能。
凡勃伦把商业和实业愤世嫉俗地对立了起来,历史的解释是他没有像探索技术的习俗那样去探寻商业习俗在法庭的判决下的演进。这样一种研究揭示了他的“无形财产”的演进,而他的无形财产存在于商誉和特权之间形成的区别,商誉是抑制权力的合理使用,而特权是那种权力的不合理使用,这样的研究是凡勃伦所不允许的。只有在对议价交易的分析中,才能找到这种演进的经济基础。从心理上讲,它是劝说与强迫之间的区别;从法律上说,它是权利、义务、自由和承担风险之间的区别;从经济上说,它是自由竞争与公平竞争之间、机会平等与歧视之间、合理与不合理的价格之间的三种区别。所有这一切都包含在正当的法律程序意义的演进中了。这些心理的、法律的、经济的方面是密不可分的,这一点,从我们前面从经济学家的市场概念和法学家的法律关系的概念中推导出来的议价交易的公式中可以看出来。见上文关于议价交易的论述。这些对于工人和资本家一样贴切,他们都是贪婪的、金钱的,也都是有技巧的。正是因为凡勃伦没有注意到法庭判例的演变,所以他没有得出合理价值的概念。
(四)时间流和时间间隔
管理和议价交易之间的区别就是效率和稀缺之间的区别。对于两者而言,共同的进化的事实就是财产制度,这是从征服和习俗中发展而来并成为法律的。管理的范围从奴隶制、农奴制、劳务还债制、主人和仆人到工头和工人,议价从物物交换和货币到信用,从个人议价到集体谈判和稳定,但两者之间还是有另外的抑制区别的,那就是时间的概念。
从魁奈、李嘉图、马克思、麦克劳德到凡勃伦,他们的物质学说的一个显著缺点就是他们都无法处理好
流和时间 间隔之间的区别。“流”是即将到来的未来的和正在离去的过去之间的一个运动的时间点,没有可测量的维度,但时间间隔是两个时间点之间的区间,这个区别成为了过程和估价、管理和议价、效率和稀缺、利润和利息、风险和等待、无形财产和无形体财产之间的差别的基础。
没有一门自然科学要求在时间流和时间间隔之间进行这种区分,因为它们都不涉及未来的时间,然而,对于作为一种意志科学的经济学来说,时间完全就是未来的时间。但对于经济理论而言,时间流不仅是一种预期的时间流,而且也是一个现在的时点与一个未来的时点之间的预期的间隔。
凡勃伦在从各种均衡理论到一种过程理论的真正科学的进步中,正是由于这个原因,未能进一步地把人类的过程与自然过程区分开来,他的物质的假设不可能把一个预期的时间间隔与预期的时间流区分开来。这是无形体财产与无形财产之间的区别。对于他来说,就如同我们在麦克劳德和所有物质经济学家身上所看到的,这种对时间的误解是一个根本的谬误。
实际上,他的“无形财产”的确看到了未来的赢利能力,称之为无形也是恰当的,但那种赢利能力完全是一种伴随着危险的时间流的商业交易的预期的 重复,不是在一个时间间隔中收益的预期的 延缓。他所用的“间隔”这个词的意思,实际上是“流”的意思。我们已经看到,这恰恰就是无形财产与无形体财产之间的区别:无形体财产是债务偿付之前的等待;无形财产是从未来的交易中将要获得的利润的预期。实际上,两者都是“能买卖的资本”,如同我们在股票和债券的区别中所看到的那样,而且利润和利息是难分难解地彼此交织在一起的。但是,它们是预期的有利可图的交易的重复与预期收益等待之间的区别,前者受自由与承担风险法则的支配,后者则是从一种权利的实施及相应的职责中得出的。
毫无疑问,这种差别很微妙,对于那些按照现代自然科学或者是按照法律上的可转让性来思考的人而言,对其进行解释是很困难的。凡勃伦拒绝接受这种区别的情况,可以从前述的“时间间隔”的双重意义中看到,也可以从他把“可买卖的产品”与“可买卖的资本”对立中看到。产品或者说有形的东西,跟无形的商誉和无形体的债务一样,都可以买卖,从买卖中得到的要么是利润要么是亏损。他说,这种利润或亏损在两种情况下都可以“在时间单位的百分比的形式下出现,也就是说,作为时间间隔的函数”。“但是……商业交易本身并不是一个时间间隔的问题。时间不是这种情况的本质。一项金钱交易的大小不是商定交易所耗费的时间的函数,也不是从交易中积累起来的各种收获”。凡勃伦:《现代文明中的科学的地位论文集》,第379页。
完全正确。买卖交易的条件是在一个时点上取得一致意见的,这时想法吻合,权利得以转移;但是,如果双方在谈判和未来的履约或支付之间商定的是一个时间 间隔问题,那么时间间隔就是这种情形的要素。在每笔交易中,利润或亏损的增加都是在一个时点上发生的,而一连串这种增加就是时间 流。因此,时间 间隔不是利润的要素。但是,如果产品是 现在购买,那么从现在算起三十天后出售,时间间隔就是利息的要素。
实际上,这个间隔是同时作为风险和等待出现的,两者对于现在的估价都有影响。但凡勃伦排除了等待,只注意了风险。他说:
“在庞巴维克‘现在的物品要优先于未来的物品’的命题中的那么点真理……以‘预期的安全要优先于预期的风险’的公式出现会表达得更清楚些……其实,考虑再三,‘现在的物品要优先于未来的物品’这个看法实质上一定是作为错误让人感兴趣的……即便是为了个人的利益,‘现在的物品要优先于未来的物品’也只是就财产权利有保障的地方而言的,而且只是出于未来的使用的目的。人们期望的对象是现在的‘财富’,而不是‘现在的物品’;人们期望现在的财富主要是因为它的预期利益。”凡勃伦:《创造性劳动的本能,产业技术的状况》,第46、47页附注。
凡勃伦的所谓的“现在的财富”,是到现在为止的财产权利的现在的价值。但这种现在的价值有两个方面的内容:预期的风险和预期的延迟。显而易见,在凡勃伦的“时间间隔”的双重意义中,需要一种相当于预期重复与预期延迟的区别,前者包括变化和风险,后者是指商品或偿付的延迟。当凡勃伦用“变化”代替“均衡”的时候,他确实对经济学理论作出了显著的贡献,他因此使得时间成为了经济学的一个基本的事实,但他未能看出 变化与 等待之间的差别——那是经常存在的移动的时点与一个现在时点和未来时点之间的间隔之间的差别,前者是变动发生的时间,后者是等待发生的时间;前者可以称为时间流,后者可以称为时间间隔,两者是分不开的。但凡勃伦认识不到这种区别,这让他忽略了债务这种无形体的财产,把它跟预期的有利的交易这种无形财产混为了一谈。直到1932年费希尔在《繁荣与萧条》一书中才给无形体的财产债务在经济学理论中赋予了恰当的地位。见上文关于“风险贴现——负债过度与萧条”的相关论述。
因此,凡勃伦虽然是仅次于麦克劳德制度经济学的先锋,但在十五年的时间里,他却没有超越由法院和立法机构在实践中所得出的结论。他的批评和建设性的工作覆盖了1898年到1914年这段时间,此后他的著述主要是阐释他先前已经完成的远见卓识。在他的开拓时期,在法院从有形财产到无形财产的实际的做法中,财富作为物质及其所有权的双重意义正在被打破,但弄清合理价值的行政上的研究工具还没有在行动上确立起来。直到1908年州际商业委员会的权力扩大时这才开始,随后各州成立了形形色色的关于公平竞争、合理差别待遇、合理价值以及产业方面的委员会,1911年后,后者在劳资冲突中确定了各种合理关系。
还有,走向科学管理的运动才刚刚开始,在管理交易的各个方面致力于确定并建立合理条件的一支专业队伍尚未发现自己能胜任工作。
无形财产原则的其他方面的应用,特别是在稳定物价方面,甚至连想都没有想到,更不要说设计管理机构了。凡勃伦在他的理论体系中排除了债务这个无形体的财产,也包括级差利率,这使得他不可能(像同时代的瑞典经济学家维克塞尔所做的那样)奠定这样一个基础,提出管理同样的无形财产的建议,从而通过贴现率的集中控制和公开市场运作来稳定物价。
在经济学中,凡勃伦在物质和无形财产之间确立的二元论的问题,直到*近才受到经济学家们参阅泰勒:《制造商品和制造货币》,1928年版,序言,第7页:“……随着时间的流逝,在制造业中,为了赚钱而制造商品正逐渐变得有必要。”的抨击,他们所做的工作,我们概括为交易、经营中的企业、稳定价格和合理价格等术语。每笔交易都是一种估价,但不是对物质的估价,而是对凡勃伦的物质的所有权的估价;每个机构既是凡勃伦的经营中的工厂,又是企业家的经营中的企业;一般物价的每次波动,都是凡勃伦所谓的剥削;每种更好的理解合理价值的方法,都会减少这种剥削。这些都是科学的,不是在凡勃伦的自然科学的意义上说的,而是在活动中的人类意志的意义上说的。
二、从个人到制度
凡勃伦以一种愤世嫉俗的物质和所有权的二元论告终。意大利、奥地利、美国的其他一些杰出的经济学家,他们生活的时代从十九世纪末享乐主义学说的人占主导地位延续到了战后二十世纪享乐主义的集体抑制,也未能调和这种二元论。他们或默默地或公开地放弃了自己早期的个人主义的理论,完全转向了利益冲突中对个人的集体控制,制度经济学就是在此基础上建立起来的。
奥地利著名的经济学家维塞尔在1889年完成了他的《自然价值》一书,《自然价值》,1893年译本。差不多四十年后(1926年),他又完成了《强权的法律》这一著作。在头一本书中,他修正和阐明了门格尔的伟大著作。在战后的第二本书中,他回归到了自己在战前的历史研究中。这两本书如同两个不同的世界,在他后来的书中,维塞尔没有做任何努力去调和这两本书中的理论或建立起一套完整的政治经济学体系,以给这两本书一个合理的地位。在他的《社会经济学中》中(1914年完成,1927年翻译),与之相反,他开始从一个假定的孤立的人的“简单经济”转向了相反的“社会”、“国家”、“世界”经济,某种程度上如同我们完成的从鲁滨逊到经营中的企业的转变。但这只是说明性的和学究式的,按照科学的方法,我们跟凡勃伦所做的一样,我们从一个过程的横截面出发,这个横截面无始无终,也就是在一个时点上,然后进入那个过程变化的复杂性,某种程度上如同会计对一个时点的资产负债表和一段时期的损益表所做的那样。结果*本书是个人主义的,第二本书是集体主义的;*本书是人对自然的关系,第二本书是人对人的关系;*本书的单位是满足欲望的商品,第二本书的单位是对个人进行集体压制的道德、垄断、暴力的力量。一个是价值法则,另外一个是力量法则。在价值法则中,所有的个人都是相似的、平等的、自由的,因为他们是孤立的,并且与自然有着相似的关系;在力量法则中,个人是被情欲所支配的,愚昧的群众要由精明的领袖来组织。在价值法则中,维塞尔寻求的是在一切历史和制度的变迁中永恒持久的东西;在力量法则中,他寻求的是在自古以来就可变且强制性的东西。在价值法则中,他发现自己符合个人主义学派;在力量法则中,他坚称自己既不能追随古典学派,也不能追随享乐主义的个人主义学派,更不能追随对人的身体的有机的比喻,他只能按照他在历史中实际看到的那样对待事物。他认为,历史就是集体压制个体的历史。
与此非常相似的是,被墨索里尼尊为法西斯经济学创始人的意大利著名经济学家帕累托跟维塞尔强调的是相似的东西,他也创立了两种对立的社会哲学。在其《政治经济学手册》(1909)中,社会是一个彼此发生作用的“分子”的世界;“效用”是这些分子的个人主义的欲望,强度上是递减的,这种递减导致他们的行为。从这些相互作用中,产生了帕累托对数理经济学家“均衡”学说的举世闻名的贡献。
但在他十年后的《社会契约》中,帕累托明确地否定了他自己的“分子”社会概念。他用“社会效用”和“集体欲望”代替了个人的“效用”和个人的欲望。“社会效用”是“非逻辑的”、“非数理的”、“不能测量的”,恰好跟他的“个人效用”相反。因此,他认为,它被用做了政治和金融腐败的掩饰,这种腐败改变了现代民主,尤其是在意大利、法国和美国,变成了一种“蛊惑人心的财阀统治”。它在国内外都蜕化成了暴力。
实际上,帕累托是另外一次从理性时代到蒙昧时代的马尔萨斯主义的转变。正是因为社会效用是非逻辑的、非数理的、不能测量的、愚昧的、被情欲所支配的,但它却是对个人的集体支配,所以他才提倡用一种法西斯的独裁来代替他的所谓的“蛊惑人心的财阀统治”。在美国,除了我们正在趋向的法西斯主义,我们还有社会效用的形成和分配的选择问题,这种社会效用需要一种关于 合理价值的社会理论和实践。见后文关于塞利格曼的“财政学的社会理论”的论述。
当我们探寻法西斯哲学之所以建立的基本的研究单位时,我们可以在大家所公认的日耳曼法西斯主义的重要经济学家斯班(Othmar Spann)的著作中找到它。他的经济制度的结构是建立在 服务和 价值这两个基础上的。斯班:《国民经济学基础》,1923、1929年版。他的“普遍主义对个人主义”的基本哲学源自于费希特,在他的《经济学史》中有所概述(译自1930年德文版第十九版)。当我们分析斯班详细论述过的这些基础时,我们发现,它们不是分解为了管理交易就是分解为了限额交易,这是上级与下级的社会关系。如果对于私有经济而言它是个人的价值,那么这种关系就是管理交易的关系;如果对于国家经济而言它是社会的价值,那么这种关系就是一种限额交易的关系。
在这方面,法西斯主义的基本社会单位跟马克思的共产主义的基本社会单位是一样的,它们*的区别就在于谁将是管理者和限额者,是无产阶级还是资本家。例如,在帕累托、斯班和维塞尔的著作中,和在凡勃伦的著作中一样,都没有对限额交易的分析,这些交易是从英美习惯法的判决中发展起来的,这种法律源自于人们的习俗。管理交易和限额交易在法律上都是基于上级和下级,这导致了一种独裁的社会哲学以及命令与服从的社会心理。但议价交易则是基于自愿的买卖者的概念,因此是建立在一种劝说对压迫的观念基础之上的,这种劝说对压迫是据认为在法律面前平等的人与人之间的关系,这导致了一种自由意志的社会哲学,这种意志体现在无差别的机会选择、公平竞争以及合理的议价能力中,这些都受合法程序的保障。
后来英美这种从个人主义心理到集体观点的转变,在美国经济学家费特四十年的工作中都可以明显地看到。与众不同的是,他非常出色地发展了个人主义经济学的心理基础。但是,当他转向应用经济学和法庭的判决的时候,他激昂地论述了他的制度经济学关于《垄断的伪装》(1931),这个词在他来说,相当于帕累托的蛊惑人心的财阀统治、凡勃伦的资本主义所有制的蓄意破坏。
毫无疑问,许多经济学家都对这些制度的变迁置若罔闻,我们刚才提到的那些人肯定是少数派,然而他们是典型,代表的是二十世纪大规模的集体主义运动公开或悄然地被迫进入经济学的内容。
但是,在他们能够很容易就适应维塞尔的 强权、帕累托的 社会效用、费特的 伪装这些更新的集体主义的学说的时候,有没有必要以失望和厌恶的态度放弃那些老套的个人主义、分子的、均衡的学说呢?水波要寻求自身的平衡,当水面因水位升高十英尺或因水位降低十英尺时,其寻求水面自身的平衡是非常自然的事情。老旧学说的困难在于如何确定“边际效用”所在的位置往上有多高、往下有多低。如果劳工组织把工资水平提高了百分之一百,那么资本家、雇主、工人就要在那个较高的水平上调整他们个人的竞争;或者说,雇主的组织把工资压低了百分之五十,那么资本家、雇主、工人就要在那个较低的水平上调整他们的竞争。尽管集体行动、帕累托的蛊惑人心的财阀统治、企业家的煽动性的民主,按照它们左右游戏规则的能力降低或提高了社会效用的水平,但在这些个体的分子之间,总是存在着一种趋于均衡的倾向。
我们发现,旧的分子和边际效用的学说,把一种伦理上的 机会均等学说,延伸为了一种经济上的 个人平等的学说。对于所有的人而言,也许存在着均等的机会,但有些人却可能具有比其他人大得多的能力去利用或者享受这些机会。人性太善于适应了,无论那些均等机会的水平有多高或有多低,但在相当长的时期里,个人之间都可以作出说得过去的竞争调整。如果需要作出的只是调整旧的学说以适应更新的集体主义经济学的学说,那么抛弃旧的个人主义的经济学的学说就没有什么必要了。
三、从自然权利到合理价值
合理价值的学说正在取代自然权利的学说。本书的作者在自己五十年的生涯中一直关注着它的出现。上述章节也许已经给出了这一结果的前兆。自然权利的学说从十八世纪和法国革命开始,一直流行到了十九世纪的美国内战,那是真正的美国革命。在二十世纪初叶它老迈的时候,自然权利学说还在继续着它各种矛盾的诠释。单一税制把自己关于自然权利的提议建立在了人对自然恩赐的自然权利的基础之上;魁奈把自己的主张建立在自然秩序之上的地主所有权上;土地的所有者对于他们已经取得的土地拥有一种自然的权利;企业家对于经营他们认为适合的企业拥有一种自然的权利;个人对生命、自由、幸福拥有完全的自然权利,这些后来被理解为指的是财产;立遗嘱之人对他撒手人寰后的几代人都有处置自己财产的自然权利。通过修正和诠释,自然权利被写进了《宪法》。
许多事情都起到了剥夺自然权利主张的作用。哲学家对其提出了质疑,这方面的文献汗牛充栋。但是,哲学家们相互抵牾,没有任何行得通的代用品,直到下层阶级组织起来,直到世界大战之后的历次革命,才使得亿万民众认识到,我们所拥有的这些权利来自于国家和其他的集体行动,而并非“自然而然的”。
本书前面的章节把我们引向了公共政策和社会效用的问题。这些问题跟合理价值和合法程序的问题是一样的,问题源自于一切交易基础的三个原则:冲突、依赖、秩序。每项经济的交易都是参与者共同的估价过程,其中的每一方都是受不同的利益、对他人的依赖以及行为准则所驱使的,这种行为准则要求交易要服从于集体行动,这种服从是暂时的。因此,合理价值就是合理的交易、合理的习惯以及相当于公共目的的社会效用。
合理价值这个名词让人想起的*个观念是个人主义的、主观的、理性的观念,这个观念是由约翰·洛克阐明的,通过十八世纪的理性时代传导给了现代社会:人是理性的存在,人类为了服从才需要学习真理。理性只存在于个人的头脑中,合理价值就是每个个体认为是合理的东西。因此,有多少个体就有多少种合理价值的意义。在逻辑上,这一理论是以法国革命和戈德温无政府主义为结果的。
但是,理性跟合理性是两码事。人并非像十八世纪所认为的那样是理性的动物,而是像马尔萨斯所认为的那样是愚昧、热情且无知的一种动物。因此,合理价值包含了大量的愚昧、热情和错误。按照马尔萨斯的历史分析,理性和道德品质是一种缓慢的演化,源自于人口过剩、利益冲突以及作为结果的必要性,这种必要性就是要有一种法律和秩序的统治来调节冲突。
然而,在整个理性时代的这些年月里,习惯法法庭在判决利益冲突和从起初的无政府状态带来的秩序的过程中,一直都在发展一种合理性和合理价值的制度观念。这种制度的理性和合理价值的观念一直都是集体的、历史的,但理性主义的观念却是个人主义的、主观的、理性的、静止的。毫无疑问,制度的观念实现自己*清晰的进化演变,是在用习惯法的方法制定新法律的过程中,在这个过程中,习惯法接受了当时占优势的那部分人变化的习俗,在一种辩明的合理化的过程中,把它们阐释为了未来集体行动的行为规则,以控制个体的行动。由于这个过程是在美国*法院的权力中达到顶点的,所以合理价值观念的这种演进,要求对从行政权力到立法权力然后到司法权力的历史的演变有一个了解,以此作为其制度的背景。见后文关于权力的论述。
进一步回溯一下,这种制度的发展是从手工到机械加工,然后是机械集合为大规模生产的技术发展,是从挖土的印第安人到亨利·福特的技术发展。与此相伴随的是从封建主义的农业阶段到资本主义的市场交易阶段的跃迁,后者是按照商业资本主义、雇主资本主义、世界范围的银行资本主义的顺序演变而来的。同样重要的是,征服和人口过剩导致了自由土地的终结,这就关闭了独立精神的出路,并且由于国家范围内甚至世界范围内的竞争减少了利润边际,因而这就反过来发生了另外一个技术过程,即蒸汽、电力、汽油和无线电形成的市场和市场信息的扩大。
在这些历史阶段的每一个时期,关于权利和合理习惯的新的概念一直都在快速地冲击旧的概念,直至我们在一个继承了旧概念的世界中形成了现在关于合理价值的相互争论的各种概念。不过由于经济的失调,这个世界被迫从逐渐消亡的 旧概念中演化出了一种未来的 新概念。
被著述的大多数历史都缺乏历史的意义,它们都是在先前的事件中寻找人类活动的因果关系。但如果我们把自己置身于参与者的地位,那么某种程度上如同现代传记历史的做法那样,并且采用他们的谈判心理的立场观点——这种心理要求我们想象那些参与者在他们行动的时候的想法,那么这种因果关系就在于未来。贝恩维勒(Jacues Bainville)的《拿破仑》(1933年译本)就是一个好例子。参与者面对的是引起他们预期的东西,无论它是议价交易的劝说与强迫,还是管理交易的命令与服从,还是限额交易的请求和争论。他们都考虑到了那些他们正在研究的人的个性,无论是他们的动机、理论还是社会哲学,这些都已经用他们希望或害怕的预期结果“承载”了他们的经验。他们考虑到了对自己和他人都开放的选择,这些选择承担了自由或无自由选择的机会,以及其他的许多情况,这些情况在当时设立了他们在自己的全部交易中从中选择和行动的条件。决定行动的不是社会的一种合理状态,而是参与者在交易中遇到的一系列的非常不合理且复杂的预期。这是一种日复一日、年复一年变化的情形。在这种变化的复杂性和不确定的未来性中,他们必须 现在就行动。正是在这些复杂性和不确定性的范围内,合理的习惯和合理的价值的概念出现了,并日复一日、年复一年地改变着制度本身。
在斯密瑟(Smythe)诉艾姆斯(Ames)一案中,见康芒斯:《资本主义的法律基础》,第196页。美国*法院给合理价值作出了一个令人费解的定义。然而,这是一个常识意义上的定义,在这个定义下,所有的理性和半理性的生命都是尽自己所能地发挥作用的。这个定义与法院的合法程序的观念是一致的,合法程序在不同的情况下会有许多不同的变化。在一个铁路估价的案例中,谈到由争论者提出的许多相互冲突的价值学说时,*法院说,在这种情况下,对于每种学说必须赋予“合理的权重”。通过这样一种合理评价的程序,*法院一旦*终作出了对一项争执的判决,那么在美国的制度结构下,这项判决暂时就是关于合理价值的定论。在类似的情况下,所有的参与者都必须遵守它。合理价值是关于所谓的合理的事物的一种进化的集体决定,所谓合理,是考虑到所有变化的政治、道德、经济环境,以及由此产生的法官人选的个性。在合理价值的决定中,自然权利丧失了它们的不变性甚至开始消失。对于制度和其他方面的变化,我们只能给出一个大概的轮廓,从历史的观点上说,这些变化就是不断变化的合理价值概念的理由。
四、统治权
统治权是从私人交易中抽出的暴力,它由我们称为国家的机构独占。但统治权一直被视为一个实体和程序。作为实体,它是国家的化身,似乎是远离人民存在的。作为程序,它是暴力的惩罚,是从一直被认为是私人的事情中抽出的,这种惩罚在官僚统治集团的手中专门化了,这种专门化是在行为准则和习惯假设的指导下进行的。因此,统治权是一个授权、禁止、调节在人的事情上使用暴力的变化着的过程。关于这个主题的早期的论述,见康芒斯的《关于统治权的社会学观点》,载《美国社会杂志》(1899年7月至1900年7月)。
在这个过程中,有值得注意的三个变化时期表现了英美统治权起源的特征,可以区分为行政权、立法权和司法权时期。*个时期始于1066年诺曼底人对英格兰的军事征服,它使得国王超越官僚统治集团成为了*权力;第二个时期,从1689年的英国革命开始,它使得立法成为了*权力;第三个时期,从1787年美国《宪法》以及“第五修正案”和“第十四修正案”(1791年和1868年)开始,经过司法解释之后,它使得美国*法院超越联邦和各州的官员成为了*权力。
(一)行政权
在*个时期的早期,暴力惩罚和经济惩罚之间没有任何区别。统治权跟财产是一回事。国王是*的君主和*的所有人。他把土地赐予给一个佃农,或者是把营业执照赐予给一个公司,就是赐予在土地上对次级佃农的统治权,或者是赐予对那些从事这个行当或职业的人的统治权。后来,人们开始对统治权和财产权进行区分。统治权,现在可以被区分为对下属身体的暴力的管辖权,这一点被从这些受赐者那里拿走了,只留给了他们所有权,或者是对其交易的经济上的管辖权。我们可以引证这种类型的案例,例如像土地的授予,附带权力去建立具有暴力管辖权的法院;或者行业协会的营业执照的授予,这个营业执照在其管辖权的范围内具有对人的暴力和经济的控制。参见博纳姆博士一案。在这个案子中,亨利三世把暴力关押权限授予了内科医生和外科医生,但法院在1608年宣告其无效,只留给他们经济上的权限。见康芒斯:《资本主义的法律基础》,第228页。
这种统治权授予的残余,其现代的案例出现在美国。在美国,公司从郡治安官那里获得一个副治安官的许可证,它们的雇员就可以在公司的管辖权下使用暴力。
(二)立法权
在开始于1689年的第二个时期,由于跟前述的博纳姆(Bonham)一案类似的案例,财产权跟统治权已经早已可以清楚地区分了。现在革命把一个财产所有者组成的议会置于了国王和他的司法体系和行政官员之上。这是由1700年的《定居法案》所保证的,这项法令使得司法独立于王权,而且为内阁任命所有官员铺平了道路,这个内阁可以在议会中支配多数。见康芒斯:《资本主义的法律基础》,第50页。
(三)司法权
在第三个时期,由于美国《宪法》特有的规定,财产和自由的定义因此被置于了*法院的管辖权之下。“第五修正案”经过*法院的解释,赋予了*法院对国会的司法权;“第十四修正案”根据司法解释,赋予了*法院对各州的如下司法权:“各州不得制定或实施法律剥夺美国公民的基本公民权利或豁免权;各州非经合法程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产;各州在其管辖范围之内不得拒*任何人平等的法律保护。”
所谓“州”,是指一个州的某些官员。自此以后,任何平民百姓在法律面前都被置于了与官员平等的地位,尽管官员们对他们具有以暴力为特征的司法权,但他们可以按照法律起诉任何一个官员或为自己辩护,如同他们可以起诉任何平民百姓一样。然而,现在的主题变成了在命令服从的时候暴力的实施。因此,在司法权阶段,我们有公民玛恩针对伊利诺伊州的辩护和上诉,或者公民霍尔登对县治安官哈迪的诉讼。对所谓的司法权的主张,*次是在1803年平民马伯理对美国国务卿麦迪逊的一案中。
在对公民使用暴力的问题上,我们理解《宪法》第五和第十四修正案所用的“公民的基本权利”和“豁免权”这两个词的意思,正是根据法律面前官民的这种平等权利。从上述对法律条文的解释中,显然可以看出,公民的基本权利具有和豁免权不同的意义。公民的基本权利和豁免权都不可剥夺。我们得出的结论是,公民和官员关于后者对前者使用暴力的两种不同的关系。
只有两种这样的关系可以想象,即权利和自由。两者都有同等的相关的一方。公民的权利就是官员的义务。在这种情况下,要求官员按照公民的利益使用暴力是公民的权利。要求警察逮捕一个小偷并追回赃物的权利,是跟警察可以这样做的同等的义务相关联的。或者说,要求法院审理自己的案子、作出判决,如果判决对自己有利,那么命令治安官对债务人的物品进行扣押,这是债权人的权利,这个公民接下来的权利就是要求治安官执行法院的命令。这个债权人在必要的时候要求使用暴力收债的权利,不大不小,恰好等于法院和治安官判决案件并按照他的利益使用暴力的义务。权利和义务是相关联并且相等的——它们实际上是一回事。如果义务不能执行,权利就不存在,那么,很显然,《宪法》中所用的“公民的基本权利”,就是指公民在必要的时候要求官员对公民履行他们的义务以及对其他人使用暴力的这些权利。
当时权利和义务这些词,通常是暗指一个公民的权利和另外一个公民的义务,除了自卫之外,两个人谁也不允许使用暴力。只有公共官员有此授权。因此,由于争论中的问题是暴力的使用,而不是经济权力的使用,由此我们推断,公民的基本权利这个词要被权力这个词所替代,尽管权力这个词往往可能被用来指公民针对官员的一种权利。然而,要是准确的话,我们建议权力这个词应该在这个意义上使用:即权利针对官员的不是在于使用暴力的公共能力,而是在于他们私人的经济能力或者是他们跟其他公民进行的其他的私人交易。参阅上文关于经济和社会关系的公式图解。
这种解释可以由相反意义的豁免权来证实。在这里,豁免权指的是免受官员使用的暴力。在玛恩诉伊利诺伊州一案中,该州提出在有必要迫使玛恩服从的时候要对他使用暴力,玛恩则提起上诉,要求法院阻止该州官员使用这种暴力。他声称,他作为理由提出的东西一直就是公民的豁免权之一。雇主霍尔登也是这样起诉县治安官哈迪的,他要求的是对这个治安官建议的豁免权,后者建议使用暴力来阻止他按照自己的喜好经营自己的企业。
但是,法律术语中常用的“公民的基本权利”这个词有另外一个意义,即相当于豁免权。同样地,它的意义跟“无义务”是一样的,它在经济上的意义就是行动的自由,用自由贸易、自由进入市场等词来表示。因此,自由是一种由于义务的缺失而享受的“公民的基本权利”。
“公民基本权利”的这三重意义要求我们作出选择,否则就用其他字眼来代替。公民的基本权利要么意味着一种权利,跟官员使用暴力的义务是对等的;要么意味着一种对官员执行的暴力的豁免权;要么意味着一种跟其他公民从事交易的自由。*种意义我们用权力这个词来表达,第二种意义用豁免权这个词来表达,第三种意义用自由这个词来表达。
就*种意义来说,它是指政治权力,归属于公民的这种权力要求法院、行政机构和立法机构通过使用拟定的统治权的暴力,从而在别人身上实行自己的意愿。“剥夺”公民的基本权利,就是剥夺他们的那份政治权力,要不然的话,他们就可以凭着这种权力要求公共官员用暴力在其他人身上执行自己的意愿。
就第二种意义来说,它是指对统治权暴力的豁免权。剥夺公民的这种豁免权就是剥夺 其他人的那份政治权力,要不然的话,他们就可以凭着这种权力要求公共官员用统治权的暴力在他身上执行 他们的意愿。
就第三种意义来说,它是指经济自由,这是指公民关于其他公民买与不买、卖或者持有、雇用或者辞职的自由,这些都依照的是当时的一个人的自己的倾向、环境和可供选择的办法。
因此,权力这个词用不同的方式去看会被认为是能力、才能、自由、公民权或资格。在能力或者才能、权力的意义上,它是一个公民的权力,公民用这种权力可以发动法院和主权国家的其他官员执行一个人当做自己的权利或自由来主张的东西。在古代的“全体市民的自主”、行会的自主、法人的自主的意义中,这跟自主是一样的,它指的不是自由,即义务的缺失,但它主要包括一种才能,这种才能可以为了一个人自己的利益而发动机构的集体力量。这就是公民权或成员资格的意义。一个公民或者是任何一个机构的成员,就是一个具有权力或者具有公认的“才能”的人,这个人要求这个机构的集体力量保障和维护他针对其他人的所有主张,这些主张是机构的规则都承认了的和坚持的。权力就是个人的那份集体权力。
因此,完全缺乏这种权力,可以用不同的名称来表示:没有成员资格、没有公民资格、没有才能、无能力。无能力这个词包含了其他几个词。无能力是对发动统治权的集体暴力维护个人利益的否定。
但是,如果官员不承认对等的义务,那么这份集体权力就没有意义。这种官员的义务*广泛的意义就是职责,但这个词太宽泛了,它听任官员自行决定,依据的是他的荣誉感或责任感、冷漠的程度、偏好甚至任性等偶然性。需要有一个更高的权威,具备较高的政治权力,来迫使官员作为。这个更高的权力就是*法院。经济和法律上适合用来表示的术语是责任,也就是在官员不作为的时候,人们预期这种更高的权威会对这个官员采取措施。
因此,与权力相关且对等的是责任。公民的权力要求官员所进行的行动既不大于也不小于官员的责任,这是*法院迫使其行动的。
所以,由此可以断定,与无能力相关的是豁免权——不是本人的豁免权,而是要对其使用统治权暴力的其他人的豁免权。他作为法律上完全无能力的人,按照同样的道理,也没有权力要求法院为了他的利益而命令对其他人使用统治权的暴力。他们的豁免权就是他的无能力。他是非公民,是奴隶或者侨民。
美国《宪法》的第十三和第十四修正案确认了这些词的意思。“第十三修正案”(1865年)解放了奴隶,但没有让他们成为公民。三年后,“第十四修正案”使他们成为了“美国及他们所居住的州的公民”。它改变了他们的地位,从政治上的无能力变成了政治上的权力。它把其他人的豁免权变成了责任,用联邦政府的暴力给各州官员施加了责任,强迫他们为了现在已赋予公民权的公民的利益使用他们的暴力。
但是,“第十四修正案”同时也要求“平等的法律保障”,因而断定,在与官员的这种关系中,所有的公民在同样的情形下具有同等的权力、责任、无能力、豁免权的关系。从这种平等性中产生了相互性,可以用下列公式来表示:
*法院
公民问题官员官员
权力责任
无能力暴力豁免权
豁免权无能力
责任权力
上述内容跟麦克劳德的“诉讼权”相关,我们现在把它跟经济权利区分开了。诉讼权只是“在法庭上执行一个人要求的权力”,它是一种“权力”,而不是一种“权利”。但经济的“权利”是在经济交易中对其他人执行一个人的意志的权利。实际上,经济权利和诉讼权是对等的,因为只有公民具有在法庭上起诉的权力,他才具有让经济价值得到保障的权利。
因此,偿付债务的义务,就是债权人起诉的权利。由于这个原因,它具有了能够买卖的经济价值。同样地,当霍尔登针对治安官哈迪诉讼的时候,经济的问题是这个治安官是否拥有《宪法》赋予他的权力,以及对这个犹他州的矿主执行八小时工作制的法律。*法院的判决不利于霍尔登,有利于治安官。根据上述公式的术语,法院判决,雇主霍尔登在其意志的这一特定的运用中,处于无能力状态,因而治安官如果要对霍尔登的财产执行法律的话,那他就可以享有豁免权,并且不用赔款或者被监禁。但是,反过来说,法院也判决治安官拥有《宪法》赋予的 权力,因此霍尔登处于相应的 责任之下,如果他违反了八小时的法律,治安官就可以强行介入他的房产,经济的后果就是霍尔登无能力等于“无权利”要求八小时以上的劳动。在经济上,我们称之为一种风险承担。这个判决还意味着霍尔登的雇员相应的豁免权,治安官把他们逐出厂房的行动,就等于“无义务”八小时以上;在经济上,这种无义务就是他们的自由。因此,霍尔登的无能力就是治安官的豁免权,而在经济上,这就是霍尔登对他的雇员的自由的风险承担。
假如法院的判决是相反的,那么霍尔登从*法院所要求的权力,就是治安官的责任,如果他侵入了霍尔登的财产,那他的赔款就应归于霍尔登,或者会因为对法庭的藐视而被监禁。在这个案例中,经济的后果就是霍尔登有权利按照自己的自由意志要求他的工人工作八小时以上;与此相关的是,他们如果进入他的厂房工作,就处于了服从霍尔登的这个意志的法律义务之下。
在法院关于宪法的任何判决中,上述的分析可以也能够进行其他的应用。当我们注意到,法律上的权利和自由在经济交易中所扮演的角色,只限于公民能够获得法庭的审理并得到一个命令行政官员执行法庭意见的判决的时候,这时候就发现了上述分析的意义。律师无疑会质疑上述词语的意义,认为这些意义不在与现在的这个行业相适应的技术意义的范围之内。但当律师们试图把他们的术语统筹成一个一致的逻辑体系时,在他们中间的差异是如此之大,以至于可以准许经济学家仔细地剖析并统筹这些意义,前提条件是经济学家这样做不是通过抽象概念,而是通过证明法庭所做的事情,从而让这些词语适应各种经济结果。至于律师们的主要的差异,见霍菲尔德、库克、考克瑞克(Kocourek)的著作,参见康芒斯的《资本主义的法律基础》第91页。考克瑞克在他的《法律关系》一书中已经对他的术语进行了统筹。在他们的讨论中,唯有司法才提供这个主题。我们现在研究的是《宪法》,在《宪法》中,在*法院的司法统治权之下,政府官员被置于了一个跟平民百姓平等的地位之上。这种审理和判决不过是听取起诉和争议,并给这些词赋予一个意义;由于这些词语意义的变化,权利、自由、义务和风险承担在变化的经济环境中都被改变了。因为法院在公民与官员的这些争执中,如同它在公民与公民之间的争执中所做的那样,是根据变化的条件和相互冲突的习惯假设,用司法程序来进行对习惯、习俗、前例、法令和宪法的权衡的。这个程序要求改变第五和第十四修正案中所有词语的定义以适应过去六十年中经济和伦理的各种变化。变化的程序一直都在进行着,更进一步的变化无法预测,但对于经济科学而言,更为重要的是过去如下这些词语在意义上一直以来的改变:人、自由、财产、合法程序、平等保障。
由于所有这些词语的意义都是来自于人民和法官的习惯、习俗和习惯性的假设,而这些习惯、习俗和习惯性假设发生的改变,随之会带来这些词语意义的变化。于是,当公民和官员发生冲突时,法院本身必须把握这些词语在前例、法令、宪法中所建立的意义,目的是为了把它们运用到条件和假设变化中所产生的新的争议中去。法院这样做,不是想试图阐明永远适用的学术或科学定义,而是用“排除和吸收”的实验程序,这是人类心智的普遍程序,语言本身就是因此而变化的。通过“排除”,这些词语早先的意义被认为不可适用于现在的争议;通过“包含”,现在的争议中的问题被引入了早先的意义中,在此之前,人们一直不认为这个意义中没有包含这个问题。这样一来,宪法、法令甚至前例都会随着时间的进程而通过人类的专门语言渐进却普遍地改变,这个改变过程排除了旧的意义包含了新的意义,目的是为了让语言适应变化中的习惯和习俗,这些习惯和习俗要求语言要一致。
这个过程悄无声息地在律师和法官的起诉、辩护、争论和意见中进行着,只有在时间过去数年之后,这种变化才能被明确地表达为“作为前例援引的例案”。米契尔诉雷诺的案子就是一个例子。这个案子对随后的《公平竞争法》之前的三百年的案例作了理性思考。见康芒斯:《资本主义的法律基础》,第266页。因为美国*法院在它手里行使着统治权的两种权力,这种统治权创造、修正、扩大了个人和个人联合体的权利、义务、自由、基本的公民权利以及豁免权。用通俗的语言说,这些都是命令或禁止的权力,或者是执行令和禁止令。命令的权力是命令个人、个人联合体、政府官员做 必须做的事情的权力,他们 必须偿付他们的债务;法院和治安官 必须执行债务的偿付,他们 必须不干预其他的人。正是这些命令构成了个人和个人联合体的权利、自由、基本的公民权利和豁免权。通过《宪法》,它们延伸到了立法和行政机构以及个人。如果立法机构 必须不干涉一家控股公司,那么公司就有了豁免权,在法院立法确定的不干预的范围内,按照它自己的意愿行事。这个程序可以在这些词语改变了的意义中看到,这些改变了的意义,导致了过去六十年来对经济情况和习惯假设各种变化的适应。
但是,很显然的是,以上对权力、责任、无能力和豁免权的分析,适用于任何经营中的机构的行为准则,这些机构建立了一个司法体系来决定该机构的行政人员是否应该强迫隶属于该机构的成员服从。它适用于自愿的商务仲裁、劳动仲裁、教会组织、证券交易所和物产交易所的司法委员会,或者任何形式的集体“自愿”行动,这些行动利用的是经济的或者道德的制裁,求助或者不求助于统治权的暴力制裁。在所有的机构中,成员彼此之间相处的伦理关系,用权利、义务、无权利、无义务这样的词来表示;成员之间相应的地位用安全、顺从、风险、自由这样的词来表示;上级对下级的关系则用权力、责任、无能力、豁免权这样的词来表示。后面这些词意味着集体行动中对暴力、经济、道德制裁的使用,这些集体行动加强了个人在私人交易中被认可的安全、顺从、自由、风险的关系。
(四)分析的、机能的法律和经济学
在前面的法律、经济和意志关系的公式见上文关于经济和社会关系的论述。中,我们已经用权利、无权利、无义务和义务这些词区分了法律关系。这些法律关系可以用法律与安全、风险、自由和顺从等相应的经济关系之间的机能关系来表明。因此,这些法律术语半是经济的半是政府的。但如果法律完全与经济分离,而且各就其自身的领域来分析的话,那么在它对个人的控制中,半法律的关系背后就是纯粹的统治权本身之间的关系,特别是在美国的制度中会产生这样的关系,因为政府官员来到法庭面前时跟所有没有官方职权的公民是一种平等的关系。正是这一点,才有必要有一套不同的术语来表示在公法和宪法中建立的各种关系。
正是这些公法确立了公民和官员之间的各种关系,这就提供了暴力的制裁;没有暴力的制裁,个人就不会有前面说过的那些私人的权利和义务。这些关系是用公民的“基本权利和豁免权”这些词来表示的,未经“合法的法律程序”。也就是说,未经司法判决,肯定不得剥夺它们。举个例子,它们可以跟实际使用暴力的*基层的公共官员和公民的宪法关系相关,而公民可以被实施暴力,也可以不被实施暴力。这是管理交易的一种类型——治安官和公民之间的关系。但是,在前面的公式中,它可以作为权利、义务等等的公式的延续来表示。同样的公式也适用于*法院管辖权之下的所有其他官员。
合法程序
公民治安官
公法私法交易私法公法
权力权利机会义务责任
无能力无权利竞争无义务豁免权
豁免权无义务议价能力无权利无能力
责任义务权利权力
在这里,被区分的两种关系可以称为暴力和稀缺。正如我们已经证明的,“交易”这个词,表示的是个人之间相对稀缺关系的结果。权利、义务这些词以及与它们相对和互补的词,表示的是暴力和稀缺之间的中间关系。但公民的基本权利和豁免权这些词,如同我们先前所说的,是用于宪法的两个词,如果加以延伸,把官员和公民包括进来,那么就等于权力(公民的基本权利)、无能力、豁免权和责任。后面的这一套术语,尽管不同于与法理学家的用法,但我们认为它们在逻辑上是相关互补的术语,适用于*法院对一切官员和公民的统治权。
通过分析的方法,从这些术语中可以得出合法程序的整个体系。从机能上看,它们就是权利、义务、无权利、无义务,而权利、义务、无权利、无义务冲击了个人在交易中的经济关系。我们可以说,这些与经济学完全分离的宪法的术语,适用于纯粹分析性的关于暴力的科学,而且(尽管负责分析的法学家们说起治安官的权利和义务的时候,好像他们是私人公民,而且跟私人公民一样受法庭的支配)治安官作为个人有两套关系:一个公民对其他公民的普通关系;*统治者对公民的特殊的关系,在这里有什么讨价还价的,只有上级对下级的管理关系。我们用权力、责任、豁免权、无能力这些词来表示的正是这种纯粹的管理关系。在这个统治权的案例中,它们是管理交易,即社会的有组织的暴力的制裁。
1 暴力。我们已经指定权利、义务等作为对物资和其他自然力的未来控制的现在的预期,这里说的其他自然力是指用于财富的生产、运输和消费的力。但是,权利也等于助动词“能”,这是在个人可以要求国家执行他的权利的意义上说的。正是这个“能”字,意味着经过“合法程序”,他就有权要求治安官对负有义务的对立方执行他的意愿。
因此,“权力”和“责任”这两个词也是着眼于未来的,而公民所主张的权利在未来将会无效,除非他有“权力”让治安官行使 他的暴力统治的权力。
实际上,对方当事人也不会受义务的支配,除非这种义务能导致治安官履行 他的义务。假设他不强迫公民履行自己的义务,那我们就称之为他的 责任。另外一种对立而交互的关系可以通过图表用分析的方法加以解答。一个主张权利的人可能会发现自己具有的是 无权利,法律上的原因是他没有权力要求统治权暴力。换句话说,他跟治安官的关系是“无能力”,而对方当事人——与此相关,在此特定的争议中没有任何义务——却享有对治安官暴力的“豁免权”。对于治安官与公民的相互关系也是如此。如果公民没有义务,那么当治安官拒绝使用暴力的时候他就享有豁免权。见鲍维尔(Bouvier)《法律辞典》“治安官”词条对这些权力、义务、豁免权和无能力的详解。又见克罗克(JGCrocker)所著的《具有实际形式的治安官、验尸官、警官的义务》,1890年版。
治安官的这些权力、责任、豁免权、无能力都是从政府组织中衍生出来的,而政府组织从*法院直到各地州法院,都可以用“合法程序”一个词来概括。研究这个组织及其权力、无能力等应用于个别官员的学科就是分析法学,它是这个社会的社会暴力关系,限定于各级官员的手中。分析法学正确地包含了军事科学和政治科学。它有自己的历史演进,从部落组织到征服和秩序;从外交、现役部队、保安部队、警察、治安官,都是为了维护法律的秩序和执行。关于法学的各种著作有霍兰德的《法学要件》;霍菲尔德的《运用于法学推理的基本概念和其他法律问题》,库克1923年主编;奥斯丁的《法学讲义》,1832年版。
这种所谓的分析法学的“权力”,完全是一种授权,目的是为了确立运转中的统治权暴力,它不仅仅是要求处罚或赔偿的诉讼,而是作为补正权(Remedial Power)加以区分的。它还包括对公民发出特殊的命令或指示的授权,这些命令或指示 改变了他本人或其他人的法律关系;如果必要,这些命令可以在将来执行,就如同它们是统治者本人的一般命令一样。这些可以称之为公民的实体权力:当一个公民接受了一个要约,就会因此产生一个契约,或者当他立了一个遗嘱或指定了一个律师或代理人的时候,他就等于向法院和官员发出了指示,将来必要的时候,可以使用社会的暴力来执行契约、承认这个指定、转移所有权或者在他死后执行遗嘱。这种指示治安官做什么的实体权力,*终是跟治安官这样做的责任相关的,这就是造成公民的权利与义务的实体。同样的分析也适用于无能力和豁免权。无能力造成经济上的风险承担,豁免权造成经济上的自由,两者合在一起我们称为自由或公平的竞争。
法律对经济的关系,我们称为机能法学。人们将会发现,法学的机能的一面跟严格意义上的分析法学是密不可分的。统治权在其分析式的赤裸裸的状态中不会孤立存在,它是一种有组织的暴力工具,个人试图用这个工具来对他人实施他们自己的意愿,或者防止他人把意愿用在自己头上。参见海尔曼的《法学与经济学的关系》,载《加州法律评论》1932年5月号,第20期,第379页;《法律分析体系的构建基础》,《伊利诺伊法律评论》,1932年4月号。
有时候有些人会反对这种观点,认为这种“机能的”法学观似乎把统治权说成是普遍存在于它的活动中的,是一种总在使用的“大棒”,而实际上在绝大多数交易中都是不用它的。他们说,在决定人类行为的时候,更为广泛的是经济的、伦理的或者其他的社会动机。
我们认为,这种反对的观点没有看到所有人类动机运行的基点——对未来的预期。力量的普遍性并不是说统治权的暴力会实际运用于所有的交易,如果真那样的话,不是无政府状态就是奴隶制状态。它强调指出的是,暴力被置于特定的程序规则的范围内,只要在经济交易中按照规则行事,对这些规则的信任就会让个人和团体在举步前行的时候不用担心治安官。
对这种普遍性的验证非常简单,只要让国家以及它的法庭、治安官和类似的官员销声匿迹就是了,那样一来,所有经济、社会、伦理的动机理所当然就会大相径庭。统治权的普遍性不过是人类的未来性的作用,它基于对暴力在未来所要采取的形式的预期来指导现在的交易。让法学和经济学相关的正是未来性,两者都是整个经济社会的组成部分。
2 稀缺性。分析经济学只跟稀缺性的作用有关,正如分析法学只跟暴力的作用有关一样。其*的孤立状态一直都是所谓的“经济人”的那种状态,那是稀缺性的一种抽象,就如法学上的人是暴力的抽象一样。两者都是抽象的,不是来自于其他人的抽象,而是来自于对其他人的所有功能关系的抽象。
古典学派(斯密、李嘉图)的分析经济学把稀缺性视为是理所当然的,分析并完善其公式的是享乐主义学派(特别是奥地利学派)以及“新古典”学派,尤其是马歇尔。他们用相等的数量对需要及所需要的数量之间的稀缺关系进行了演绎、详述、分解和组织,将其作为了市场均衡的先导,正如善于分析的法学家对上下级之间的暴力关系所做的那样,后者是作为现代法庭的先导。尽管分析学派的经济学家为了发展一种“纯科学”的经济学而排除了一切“阻力”,这是基于所有个人都是完全自由、无限聪明且*平等的假设,而法理学的分析是假设相当于下级而言存在作为统治者的上级的。
因此,很显然的是,在法学和经济学之间必须得出一种机能的关系,在这种关系中,两者在它们自己暴力和稀缺的领域内都不是分解的,而是彼此在机能上结合的。只有当时间因素特别是未来性和预期引入这种关系的时候,才能做到这一点。这个因素总是意味着预期的结果,这个结果是从现在的交易中得出的,尽管分析的方法既没有时间也没有未来性,它是纯粹静态的关系,也没有活动和预期。未来性变成了曾经预期的权力、责任、豁免权和无能力,如果社会是在有秩序的行为规则下运用其暴力的,那么个人就可以把这些视为是理所当然的事情。稀缺性变成了现在的机会、竞争和议价能力,个人的各种能力就是在这些能力中进行发挥的。权利、无权利、义务、无义务是一种机能性的干预关系,这种关系存在于公民意愿的实施和预期的统治权权力之间,前者是在面向预期的经济生产或消费的现在的时间实施的,而后者将会让这些预期得以实现或无法实现。
五、习惯的假设
出于这些原因,了解*法院的法官是什么人要比了解法律是什么更为重要。宪法不是自己说什么就是什么,而是*法院说它是什么。一切经济研究都是对人的经济活动的研究,为了理解他们 为什么要如此这般行动,有必要去发现那些他们认为理所当然的假设;他们对这些假设太熟悉了,以至于不需要用文字来明确地表达。就是这些假设相当于伦理史和经济思想史中许多词语的意义,例如信仰、神权、自然权利、自然秩序。这些意义并没有在自然中预先确定,而是在交易参与者的习俗和习惯中预先确定的。
在一个机构中,每个个体都占据了一个上级或下级的位置,不是暂时的就是连续的。如果他已经具有了和许多机构或只跟一个机构打交道的经验,那么他在作出决定的时候就已经获得了看待事物的各种方法,就可以作出他的选择并在交易中跟其他人打交道。这些看待事物的方式我们称之为习惯的假设,按照约旦的说法,因此而训练出来的他的“头脑”,我们称之为“制度化的头脑”。约旦:《个性的形式》,1927年版,第172页,这是一部具有非同寻常洞见的著作。见康芒斯的评论,《美国律师协会会刊》,1928年第14期,第561页。关于习惯在原始社会中的社会目的的论述,见布朗的《安达曼的岛民》,1926年版。
当一个新工人进入一家工厂或者农场的时候,或者当一个新手开始从事一种职业或一种买卖的时候,一切都有可能是新奇而难以预料的,因为在他的经验中先前没有遇到过。逐渐地,他学会了按照人们对他的预期做事情,对它们变得得心应手了。他甚至无法对外人解释它们。他忘记了开始时它们是新奇的,它们已经变成了例行公事,理所当然如此。他的头脑已经不需要考虑它们了。在现代机器的*例子中,他只进行一两项操作,对这些工人的访谈表明,他们一般不认为自己的工作单调。他们的体力和脑力结构已经变成了自动的,他们的思想愉快地流逝到了一个记忆、想象、空想或者什么也不是的世界里。
我们把这样的头脑说成是制度化的头脑。但所有的头脑都是被他们已经获得的或者认为理所当然的习惯假设所制度化了,以至于他们根本不去关注这些习惯假设,除非出现了某些限制因素以及与他们按照习惯预期时背道而驰的东西。
因此,在工人赖以谋生的这个机构中,不仅是身体的物质结构,而且是头脑的精神结构,都变成了在制度上习惯于占优势的做事情的方法。假如不是这样,如同大家非常了解的,那么这个头脑就不可能应付自如地处理好预料不到的事情。一般而言,习惯的假设对他的环境中的补充因素或者日常交易是适合的,而理智的活动只让自己跟限制因素或关键因素相关。如果这些因素不断变化,那么理智就必须积极地控制住关键因素;但如果它们按部就班地进行,那么习惯的假设就足以兼顾到补充因素和日常因素了。
但如果习惯与习俗不相吻合,这就靠不住了。因为习俗是控制个人行动的集体行动,也是控制个人意见的集体意见。个人的意见是习惯的假设,但如果这些个人一起工作,那么集体意见就是个人习惯必须服从的假设。太多的不合习俗的个性是要不得的。
然而,在科学研究中,意见和行动是分不开的,因为行动是行动中的意见,而科学是在推断意见的时候衡量行动。惯常的假设和习惯的假设,是按照惯例和习惯的举动来解读的。在这里,研究的过程类似于心理分析,但是,社会科学不是个人主义的科学,后者研究的是神经和梦,作为对个人行为的一种解释,而社会科学研究的是惯常的假设和习惯的假设,作为对交易的解释。
习惯和惯常的假设可以分为技术的假设、所有权的假设、伦理的假设。技术的假设与使用价值的生产相关,随着文明的变化而改变,跟种类和数量、惯常的手段和工具都有关系。凡是其意见与当前有用的意见不相符合的人,不管是关于产品还是关于生产产品所用的方法和原材料,都不能正常获得,甚至不能生存。关注利润、利息、租金、工资获取的所有权假设也是如此。凡是个人的假设不符合其他人的那些惯常的假设的人都不能参与交易,当议价的习俗改变的时候,他的假设就必须改变。伦理的假设是从判定利益冲突的当前的惯常假设中产生的,凡是其意见导致他按照不适合前例的方式行为的人,都会发现自己会受到惩罚。
是非、义务、自由等观念都是从这些伦理假设中产生的。跟其他假设一样,它们包括目的和完成这个目的所需要的工具。在这里,我们又一次注意到了“权利”的双重意义,它可以区分为伦理的假设和交易的本体。伦理的假设一般被描述为“是”的“形容词”的意义,其对立面是“非”。但是交易的意义一般被理解为它的“本质的”意义,这是跟义务相关的。布莱克斯顿由于混淆了两者而引来了边沁的批评,见上文。交易的意义可以是“是”,也可以是“非”,这要根据伦理的假设来定,但它不过是所有的买卖据以进行、争执据以判定的意义。
对于这些技术的、议价的、伦理的假设,就它们是惯常的假设和习惯的假设而言,卡尔·马克思称之为“阶级意识”,凡勃伦称之为“本能”。的确,它们是不同阶级在习惯和习俗方面各种差异的特征。马克思有特别的宣传上的理由,所以把他的名词仅限于两个阶级,但是根据个人所意识到的利益上的相似性,可以把它分为利润意识、工作意识、工资意识、租金意识、职业意识。但我们选择把它称为习惯的假设,基础是从利益的相似性和所从事的交易的相似性中产生出的习惯和习俗。
*法院跟个人一样,都是受当时当地所盛行的习俗中所产生的习惯假设所左右的。由于法官的更迭,新的案例给旧的假设提供了新的看法,经济或政治条件的改变,甚至是由于革命,法院的意见都会改变。1771年,英国*法院基于把 自由解读进英国《宪法》的假设,释放了一位黑人,这个黑人是一位牙买加的合法主人所拥有的奴隶,只是转运的过程中暂时监禁在英国。法院说:
“奴隶制的状态有这样一种性质,那就是不能因任何道德或政治的理由而引入,只能由制定法引入,在把它创造出来的理由、场合和时代过去很久甚至已经被从记忆中抹去之后,制定法仍然保持了自身的影响力……因此,无论本院的判决带来什么麻烦,我都不能说英国的法律可以准许或认可这样的情况,所以这个黑人必须被释放。”黑人詹姆斯·索墨赛特(James Sommersett)一案,见1771~1772年的国家审判,第1~82页。
1856年,美国*法院以票数很接近的多数解读了《宪法》中的 奴隶制假设,命令把一个已经暂时处于自由状态下的黑人恢复到奴隶状态,归还给在一个州的奴隶制法律下主张所有权的主人手中。法院说:
“在今天,要认识有关这个不幸种族的舆论状态是很困难的,在宣布独立和美国《宪法》制定及采用的时候,这种舆论流行于这个世界文明和开明的部分……没有哪个国家比英国政府和英国人民更坚定地选择或更一致地遵循这种民意……因此,在英国接受并被遵循的这种舆论,自然也给了它在大西洋彼岸建立的这些殖民地打上了烙印。”法院当时没有注意到1771年索墨赛特一案的判决。
后来行政当局解放这些奴隶的时候等于没收了价值大约四十亿美元的财产。由于1863年的宣言和1865年与1868年在第十三和第十四修正案中美国所表述的主权,1856年的“自然”权利观念变成了“不自然”的权利观念。
因此,随着习俗改变,司法当局的习惯假设会随着改变。我们把导致个人行动的诱因区分为了个人的诱因和集体的诱因。我们把个人对个人的诱因简单地称为诱因。我们把集体行动对个人行动的诱因称为制裁。见上文关于边沁的论述。诱因是个人的劝诱、胁迫和命令,它会比较容易地得到它们的结果。制裁是集体的诱因,它要求个人让自己的行为服从他人的行为。两者都是建立在简单的习惯假设的基础之上的,但后者是制度的意义。制度就是集体行动对个人行动的诱导。尽管存在各种制度和制裁,而且这些制度和制裁在文明的历史中是不断变化的,但对它们而言,共同的一般原则是习俗以及由此得出的习惯假设。
习俗确立了两种类型的标准:计量的标准和合理性的标准。这些标准起初是冲突和不确定的。*终立法当局迫使计量标准变得准确,使之成为了指导法院的法定标准,例如美元或蒲式耳。但是,合理性的标准大部分是在法院对争议的判决中逐步建立的,它们可以区分为交易标准和生活标准:前者跟财富生产、营销、分配中的管理交易、议价交易、限额交易相关;后者是消费的标准。制裁是引导个人服从这些标准的集体的诱因。
因此,习俗的原则就是诱导个人服从各种标准的强制的相似性。自然科学中的“运动法则”,或者是动物的本能,或者是个人的习惯,在以个人在他们的交易和生活模式中面向未来的各种不确定意愿的冲突为研究对象的学科中,就是习俗和习惯的假设。它们要求有计量标准和合理性的标准。不肯使用过去已经发展起来的银行制度的商人,拒绝和别人同时上班的人,可能也很勤勉,但却无法在产业社会中生存。这是大家都熟悉的情况,因此用不着研究了。但当习俗发生改变,或者法官和仲裁者通过纠纷的判决加强了某种习俗,或者当工人或农民为了修正商业习俗而举行罢工,或者当一场革命没收了资本家的奴隶或其他财产,或者当法令禁止了一种习惯的生活模式,或者当控股公司把一种旧的习俗延伸到了一个新的领域,那么大家就会认识到,习俗的强制性是自始至终存在的,但没有成为问题也没有受到干扰。
原因在于习惯。个人不是 重新开始,他们开始时是婴儿,然后是幼儿,然后参加工作,一直都在学习让自己适应习俗。如果他们的习惯不适应,那么他们就不能靠自己的努力谋生,而是成为施舍或惩罚的领受者,或者是《遗产法》的受益人。如果他们确实适应了,那么他们所适应的习俗就会给予他们各种有保障的预期。
正如我们已经看到的,在亚当·斯密出版《国富论》的那一年,习俗的法则已经在边沁对布莱克斯顿的批判中从经济学中给排除了。自此以后,经济理论解决问题是以个人、商品和国家三种单位为基础的。一方面,它导致了个人主义,甚至是无政府主义;另外一方面,它导致了共产主义和独裁主义。但习俗还是要比个人甚至国家更有力量。
“习俗”这个词对不同的心理传递的是不同的意义,因此需要我们作出两种区别:一种与对个人不同的强制 程度有关;另外一种把原则跟它本身的 辩护区分开了。作为一种从各种事实中推出的原则,相似是强制的相似物,它不过是一种行为规则。作为辩护或者谴责,它是希望靠集体的强制完成或防范的任何事物。当边沁批判布莱克斯顿的时候,他的习俗的观念是“传统”或者“先人的智慧”,他认为作为一种对普遍幸福原则的障碍,法庭把这些东西永久化了,而普遍幸福的原则是他希望用做立法和司法指南的东西。从此以后,法律和经济学分离了。经济学家走向了寻找快乐、避免痛苦的个人利己主义,但法院继续奉行布莱克斯顿的学说,在习俗的基础上判决着纠纷。
差别在于对于人性本身的不同观点。边沁和早期的经济学家把人类视为理性的动物,可以按照快乐和痛苦的单位来计算*的幸福,如同商人按照美元和美分来计算一样。米契尔:《边沁带来幸福的计算法》,《政治学季刊》,1918年第33期,第161页。但马尔萨斯在其《人口原理》中对这种观点进行了抨击,此时,这个观点已经被*个伟大的无政府主义者戈德温所采用了,他把它上升为了一种主张废除一切对个人强制的哲学。戈德温:《关于政治公平及其对一般美德和幸福影响的质疑》,1793年出版,第245页。马尔萨斯说,人并非是理性的存在,他们是情感和愚蠢的存在,他们的所作所为与理性建议他们要做的事恰好相反,否则就不会有人口过剩、苦难、战争或罪恶。因此,没有强制人类就无法共同生存。实际上,这是对习俗和针对无政府主义的统治权的辩护,人的意志是靠不住的,它必须通过习俗和政府来加以强制。
与无政府主义相反的另外一个*,是从费尔默到今天的那些人,他们把习俗神化为了上帝之声。卡特:《法律及其起源、成长与作用》,1907年出版。通过细查就会发现,他们的意思只是好的习俗与坏的习俗之间的区别。好的习俗是上帝之声,坏的习俗是魔鬼之声。这些都是习俗的人格化。
当意指的内容是习惯的时候,这跟“自然”或“自然的”这些词的用法在某种意义上是相似的。“人的自然权利”据说是生命、幸福、财产、名誉等权利。可是,这些是习俗,而习俗是变化的,但如果它们改变缓慢,那么个体的幼儿足以学到适应各种习俗的种种习惯和希望。于是它们显得是自然、不变、不能剥夺的,尽管它们是人为的、集体的、暂时的、会丧失的。
比这些人格化和比喻更具有历史的,是关于现代产业社会已经从习俗和地位的时代过渡到了契约与竞争时代的学说。亨利·梅恩爵士(Sir Henry Maine):《古代法律及其与早期社会的联系以及与现代观念的关系》,美国的*个版本出自伦敦第二版,1870年出版。据说,在古代社会,人们会保留他们出生时的地位或社会阶级,但在现代西方文明中,他们可以通过买卖、雇用、租借等竞争性的契约自由地确定和终止他们在社会中的地位。
但如果习俗的标志是它对个人的强制,要求服从,那么契约在过去的三百年里也是一种新的习俗。一个拒绝像他人那样让自己受契约约束的人,将无法从事也不能继续从事商业和其他职业。契约已经变成了习惯,因此是强制性的。
从经济上说,所发生的这些情况是习俗从不可免除的债务到可免除的债务的一种改变。因为如果习俗是集体的强制,那么它就是通过把义务强加给个人来发挥作用的。经济的义务是债务,可以用服务、商品或购买力来偿付。如果是靠获得控制先前属于他人的服务、商品或购买力来取得生计的话,那么任何个人都不能拒绝变成债务人。在现代产业社会,无人能用任何其他的方式来获得生计。*强有力的制裁是稀缺,稀缺会迫使他服从当时当地的习俗,只要从他们那里取得的东西对他来说是稀缺的,那么这些习俗就会把他认定为债务人。
当法官或者仲裁人寻找一种习俗作为其判决的指南时,他所做的事情就是对习俗的应用给了一种另外的认可,他甚至可以不去看他的习惯假设是否符合这种习俗。在商事和劳动仲裁中,这种额外的认可是经过组织的一致行动,这种行动是创建了仲裁人这个职位、希望用机构一致的经济力量来执行仲裁人的判决的那些人的行动。
同样的道理也适用于法庭。在判决一起纠纷的时候,法庭如果从周围的习俗或相关阶级的人中去寻求标准,或者没有正式的证据就采用了“司法认定”,或者按照习惯就接受了各种标准,那么法庭就用暴力对习俗给予了另外的认可,要求交易必须符合习俗。
但是,在寻求判决争议的指导时,仲裁人或者法庭更进了一步。他们会回顾自己先前的判决以及其他仲裁人或法庭在类似案例中的判决。这就是判例。如果不存在判例,或者判例是相矛盾的,或者认为判例已经过时了,那么仲裁人或者法庭就会再去寻找一种习俗,或者是寻找一种他们从习俗中推论出的原则,通过排除和吸收的过程,使自己的判决符合这个原则。
如果他们不去看判例或者习俗,那么他们另外的选择就是去看法令、规章制度或者宪法,通过身居要职的人的协商行动,这些东西已经对习俗或判例进行了修正。但即便是这样,这些成文的法律也是抽象的和一般的,在一起特定的纠纷中实行之前,必须加以诠释,以适用于这起纠纷。因此,这种解释本身就会回溯习俗或判例、习惯的假设,目的是为了指导成文法运用于特殊的案例。因此,在判决纠纷的司法过程中,即使是成文法、宪法、规章制度,也要通过习俗、判例、排除和吸收活动的详细审查。在这个过程中,习俗、判例或者习惯假设甚至会废除或者修正成文法和宪法。当这种情况完全发生时,这部法律就是“一纸空文”;当发生得不完全时,这部法律就是在“被解释”。
所以,习俗、判例、成文法、习惯假设就是通常被称之为“行为规则”的那种东西被阐明的过程。成文法与从法令到行政命令、立法法规、成文宪法、书面合同、规章制度以及集体谈判的贸易协议,大相径庭;判例从司法的、行政的、管理的、立法的到宪法的,各有不同;习俗从封建的、农业的、商业的、产业的到家庭的、宗教信仰的,各式各样。判例和成文法是经营中的机构的区别性标志,但习俗和习惯假设却是一切人类关系的根本原则。甚至每一种都可以称为“法则”,但不是在“自然法则”的意义上,而是在人性法则的意义上。由于这个原因,我们称之为“行为规则”,从而也显示了它们服从于经济、政治、伦理条件演变的暂时而变化的特征。
它们是一种人性的法则,因为它们定位于一种基础与根本的原则——安全预期的原则,没有这种原则,人就无法在社会中生活。重要的不是公正,甚至也不是幸福,而是安全,甚至是不公正和贫困的安全。因为不安全不是无意识的自然力量产生的偶然事件,不像具有物质或议价能力优势的那部分人的有意、疏忽、反复无常产生的不安全。如同我们已经看到的,前一种不安全在很大程度上可以通过控制自然力的技术进步加以避免,但后一种不安全只有通过稳定那些拥有权威的人的意志去加以避免。任意意志的*例子就是奴隶制。新的习俗、判例、成文法约束奴隶主的意志及假设到什么程度,自由渗入奴隶制就到什么程度。
判例的法律原则更进了一步。它是逻辑一致和待遇平等的法律原则。如果仲裁人或者法庭对现在的一起纠纷的判决不同于过去类似纠纷的判决,那么他在逻辑上就是自相矛盾的,在同样的情形下,他对待一个人的方式也就不同于他对待其他人的方式。这就是差别待遇,或者是机会不平等。因此,判例的法律原则是安全、自由、平等的三重原则——安全,是因为它导致了未来的纠纷会跟过去的纠纷同样判决的预期;自由,是因为下属的个体不会受到上级反复无常的意志支配;平等,是因为同一阶级的所有个体在类似的情况下会被平等对待。
因此,判例的法律原则作为对当权者任意意志的一种束缚,涉及到了人类三个*根本的愿望:安全、自由、平等。在全人类一切的社会关系而言,它都具有普遍意义。甚至孩子都会诉诸于前例,抱怨父母把他们的其他儿女跟自己差别对待,或者抱怨他们昨天和今天对自己差别对待。当工头的朋友得到了工人们没有得到的优待时,工人们会认为自己成了牺牲品。《文职法》试图在公共服务领域为所有的公民打开平等的机会之门,而不是把这些机会留给政客的朋友。企业家在控诉铁路公司用低于所要求的运费来优惠其竞争者的时候,也求助于前例。法庭限制于前例的法律原则,只是一般道德原则的一个特例,这个原则就是每个人在类似的情形下都应该像对待自己那样对待他人,否则的话他就是反复无常、任意而为、前后矛盾。假如每个人在各方面都是完全平等的,假如有无限的选择机会,那么这也不是什么罪过。前例的法律原则是平等相待不平等的人的原则,在一切经济交易中它是*根本的,因为它是安全、自由与平等的基石。
但是执行并不需要一个被指派的机构当局用权威来执行,它可以靠竞争来执行。用有偿付能力的银行的支票购买商品和支付债务的现代习俗对个人而言是强制性的,尽管支票不是法定货币,但任何人如果坚持拒绝接受或签发支票,那就无法继续经营,甚至进不了生意的门槛。支票账户是一种习俗,习俗与竞争是不矛盾的。竞争是执行习俗的手段。那些执行习俗的人都是同样行事的个人,但那些执行前例的人都是指派的机构当局和代理人,他们是为了这个目的被挑选出来的。因此,现代经济社会并没有从习俗过渡到契约,而是从原始的习俗过渡到了商业的习俗。
上述论述表明,任何运行中的机构的历史发展都表明,它无法把习惯、习俗、先例、法规、习惯假设割裂开来,无论这个机构是国家或是经济的和道德的机构,它们作为可选择的习惯肇始于个人;当顾客和竞争者迫使个人服从的时候就变成了习俗;当争执被判决的时候就变成了判例;当行政或司法当局正式宣布的时候就变成了法规;在特殊的纠纷中法规被解读的时候又变成了习俗;在运用于特殊的交易和纠纷的时候,自始至终都存在不断变化但却习惯了的假设。它们共同推进。新的习惯是从现有的习俗、前例、法规中产生的,而法规本身则只有通过习惯、习俗、前例和假设这些媒介才是有效的。一般而言,前例被描述为“不成文法”,而法规、规章制度、公司章程是“成文法”。但成文法只是文字,“不成文的”法律是写在纠纷的判决中的,它在特殊案例中解读了成文法。习惯、习俗、前例,总而言之,不成文的法律,就是活生生的法律。这就是习惯法制定法律的方法。
在英美法系中,在习惯法、商事法、海事法、衡平法之间作出了某些专业的、历史的区分。但从社会经济的观点看,这些都是习俗、前例、假设的特例。技术上的“习惯法”源自于封建主义时代的农耕习俗;“商事法”是从商人的习俗中吸收过来从而由法庭来执行的。其他类型的法律也是如此。它们都有一个相似点,那就是都是在习惯假设的指导下通过参考习俗和前例的过程在纠纷的判决中一点一滴地成长起来的。同样的道理也适用于经济机构的行为规则。它们也是习惯、习俗、前例、法规(规章制度)和假设的混合和连续。
因此,当我们说起习惯法的时候,我们的意思不是指法律专家所说的专门的习惯法,而是用纠纷判决制定法律的习惯法方法。这种方法并不限于法庭,它是商事仲裁和劳动仲裁的方法,这里的制裁并非指统治权的制裁;它是在家庭、教会、工会、商业机构中制定法律的方式;它是一种关于前例、习俗的选择、不成文法和假设的方法。习俗通过习惯法判定纠纷的方法变成了习惯法,从而在谴责或者不执行那些被认为是恶劣或过时的习俗的举动中,认可了习惯上认为良好的习俗。因此,习惯法是习俗的不成文法,不成文是因为它建立在前例和习惯的假设中。
因此,大家所宣称的从习俗到契约的变化,其实是朝着运用习俗的强制性的方向变化的。这种变化也许是重大的,但这并不是因为习俗消失了。习俗作为习惯的假设,在不同的形式、名称、方向以及强制程度下会重新现身。
除了在*的案例中对个人的强制程度划分得不是那么清楚,并且在分类的时候彼此搅和在一起,还可以按照三种分类原则来区分它们:制裁的种类、标准的准确性和公开性、实行制裁的组织程度。
1制裁的种类是三重的:道德的、经济的、暴力的。它们通常是密不可分的,但在*的情况下可以把它们区分开来,并且在习俗的历史中,它们实际上变得差异化、专门化了。道德的制裁是强制让意见相似。它的专门化是某些国家的教会。在这些国家,教会已经跟国家以及用于商业目的的私有财产分离开了。过去教会是大地主或者金融家,拥有经济权力,或者本身就是拥有暴力权力的国家。这些经济和暴力的制裁被剥夺之后,教会只能停留在意见强制的基础上,拥有的只是对异端的审判权。戈德温的无政府主义哲学会把一切企业和政府简化为教会的状态,使之在控制上只具有道德的制裁。于是,习俗的强制就会只是成为对好的意见和坏的意见的强制,政府本身的意见就会只是成为公众的意见。
站在无政府主义的对立面,但实际上与之并不矛盾的是暴力的制裁,这种制裁的专门化我们称之为国家,而国家的制裁我们则称之为统治权。因为集体的暴力跟集体的意见一样,是一种习俗。出自于封建主义的现代国家的演进,是一个从私人交易中抽出暴力的诱因并将使用暴力的专利权置于统治阶级官员手中的过程,从维护公正及和平的治安官到总统和*法院,为了使用和管理暴力的目的,赋予了他们不同于他人的权力。
与意见和暴力的制裁一起的,是经济的制裁,经济制裁专门化于公司、行业协会、工会的控制中,出于调节经济交易的目的,经济制裁一直都在多种损益形式中改变着运用稀缺性制裁的习俗。
道德、经济、暴力这三种类型的制裁是密不可分的,除了*的情况,很难搞清楚在制裁个人作为或不作为的时候哪种类型更为有力。
2 交易标准的准确性和公开性的范围很广:*不准确但大家都知道的,因而也是*没有强制性的,我们称为习惯(practice);较为准确且众所周知的,我们称为惯例(usage);*为准确也是人人皆知的,因而*有强制性的,我们称为前例(precedent)。任何个人、公司或协会的习惯都可能是变化多端、对其他人无关紧要的,因为没有足够的人去仿效,以致引起普遍的效法,例如,一个人惯于厉行节约,而另外一个人却惯于铺张浪费。但是惯例已经变得有足够的人去仿效,所以跟语言和银行支票一样,它的使用实际上对于所有参与交易的人而言都是强制性的。前例具有特殊的约束力,它是一个具有控制权力的地位较高的权力机构在判决纠纷和管理行为时所使用的标准。它可以从习惯和惯例中推演出来,但是它在权威方面却高于它们,因为它让它们更为准确、公开,可以由有组织的行动来实行。
我们所定义为习俗的,正是这些习惯、惯例、前例以及习惯。习俗在集体行动作用于个人行动的强制程度方面是变化的,从*没有强制性的习惯,到较具有强制性的惯例,到*有强制性的前例。习惯、惯例、前例以及习惯假设合在一起,形成了习惯法通过利益冲突的判决来制定法律的方法。
3但是还有另外一种习俗,即社团的习俗。在通过行为规则来控制个人行动的时候,这也是变动的,依据的是从松散到集中的 组织化程度。这种社团的习俗以及规章的制定,在它们履行道德、经济、暴力制裁方面的职责时,我们称之为经营中的机构。从前公司被视为统治权的创造物,只存在于法律的考虑中。但是现在形成法人组织的各种执照,被认为只是更为准确且正式地把统治权的暴力制裁加在了一般社团的习俗上。当社团的习俗得到了指导暴力实施的官员的认可的时候,曾经被诬蔑为阴谋集团的东西就变成了公司或者其他各式各样的合法团体。
习俗正是在这三个变化的方向上对个人进行着或大或小的控制的。不管是道德的、经济的还是暴力的制裁,都是随着类型的变化而变化的;随着准确和公开的程度以及作为习惯、惯例和前例的变化而变化的;在其判决纠纷和强迫遵守方面,是随着从松散到机制的组织化程度而变化的。
在所有这些变化当中发生的事情,是那些拥有选择和执行权力的人对习俗的一种选择;习俗的演进就如同人为淘汰,在几个世纪中,它把狼变成了狗,或者是驯养了牛。通过新的冲突或纠纷的方式,新的习俗中旧的习俗中产生,变化着的习俗的总和就是文明。
习惯和惯例只有通过对争议的判决才能转变成前例,在有关对个人的控制趋势的逻辑分析方面才能变得足够准确。在我们关于方法的章节中,我们已经提出了这种用于议价交易分析的公式。类似的公式也适用于管理交易和限额交易。
在三种类型的交易中,存在着对立、相关和依存的三种关系。纠纷发生的时候,集体的强制就要进行判决。只有通过定义义务才能进行判决。定义了义务之后,权利就跟义务一致了,不过是更有利于一个对立的人罢了。从经济上讲,一个人身上的义务是要他服从的;在关于纠纷的问题上,对于对立的一方而言,这就是他对安全的预期,其法律上的等价物就是一种权利。法学中所用的相关这个术语,正是这种关系的同一性,而不是利益的对立。权利与义务是相关而平等的,但双方当事人是对立的。一笔信用就是一笔债务,一笔销售就是一笔购买,一笔资产就是一笔负债,一笔收入就是一笔支出,一笔付款就是一笔收款,一项权利就是一项义务,而一项义务也是一项权利。但是,它们都附属于对立的人,这种附属就是它们之间的关系。
定义一项义务,就是定义这项义务的界限。如果它是无限的,那么权利就是无限的,习俗强迫奴隶去服从主人无限的意志。但如果义务是有限的,那么哪怕是稍微超出了那个点,就完全是“无义务”,当然也就没有相关的权利。在经济上,这对一个人来讲是自由,而对另外一个人来讲却是风险,就是要承担那种自由所产生的赢利或亏损的风险。在这个程度上义务和权利是有限的,在那个程度上自由和风险被扩大了,直至到了无政府主义的哲学,个人之间*假定的关系就是自由和风险。
但是,这一点被相互依存的原则修正了。风险跟暴露于日光下一样,可能是有益的,也可能是有麻烦的。交易这个词本身就意味着相互依存,各方都给他人做点事情,哪一方也都不可能会被完全满足,通常哪一方都不满足。然而,交易是“意志的汇合点”,相互依存跟平等或者公正不是一回事。它的确是互惠,因为它是一点程度的彼此依存。但如果双方不平等的话,那它有可能是非常不公平和不公正的,无论他们是借者和贷者、买者和卖者,还是地主和佃农、雇主和雇工。谁来判决?习俗通过习惯、惯例、前例和假设来判决。决定依存、平等、互惠公正还是不公正程度的,是习俗的制裁。
因此,习俗是竞争的稳定器。两百年来经济思想所提出的完全竞争学说,是建立在个人方面完全自由、平等和了解的假定基础上的。在这些假定的基础上,每个个体都清楚自己的*利益是什么。在能力、财产以及不受强制的自由方面,他跟其他人是平等的。他只对自己的行为负责,而且他必须承担自己行为的后果。这些假定非常正确,是一切科学的方法,通过假定某些干扰因素是恒定的,从而排除了这些因素,然后只在被研究的这个单一因素中导入各种变化。
但是,这些假定不只是一个纯理论的问题,而且还是一个实际习惯和实验的问题。证券交易所、产品交易所、同业公会以及类似的有组织的市场,试图要做到的正是经济学家假设他们排除了干扰因素和“摩擦”之后的那些事情。这些交易所试图建立一个尽可能接近完全竞争的市场。它们的规则所指,就是要通过公开性和准确性来建立自由、平等和相互依存。它们所要做的事情,就是消除那些被认为阻碍自由竞争、被认为容易有不平等和隐瞒倾向的习惯和习俗。
这些市场中的每一个本身就是一个值得研究的问题,但是,它们所基于的普遍原则,则可以从芝加哥交易所芝加哥交易所:1848年成立,世界上*的谷物交易所。——译者注提交给美国*法院的一个案例中看出来。该案的事实和法庭的一致意见,可以用布兰迪斯法官所陈述的意见概括如下:
联邦司法部起诉芝加哥交易所,试图取消该交易所的一项规定,这项规定禁止该所的会员经纪人在交易所闭市期间进行实际上的秘密的买卖。问题在于,这项规定是否来自于贸易限制?所有的贸易限制都是《反托拉斯法》明令禁止的。法院判决这种限制是合法的,因此否决了一项法令的严格的用语。根据布兰迪斯法官所陈述的意见,我们可以概括出如下的一些推论:
*,通过对产生利益冲突的纠纷的判决,*法院用习惯法的立法方式建立起了一套“不成文法”,只跟同样或类似团体的习惯和习俗有关。法院认识到,这是在为未来类似的冲突制定法律。
第二,国会制定的成文法(《反托拉斯法》),只有等法院在一起特定的纠纷中加以诠释,而且要等这种诠释变为对类似纠纷的判例时,才能成为法律。成文法是“一纸空文”,它的生命是习惯、惯例、前例以及习惯假设。成文法的字面意义必须服从应该实现的经济目的。
第三,结社权是*法院授予私人团体的权力,私人团体可以用这种权力制定对其成员的各种交易具有法律效力的规章,然而,这种规章是通过获利、亏损等经济制裁以及拒绝入会的方式来执行的。
第四,在获得法院批准之后,那些制定规章的人的私人目的变成了公共的目的。成为标准的不是良好的意图而是良好的结果。有问题的规章剥夺了个人有价值的财产权,但是个人和团体都无法判定其后果是否好,它要由一个更高的权威来判定。
第五,通过对现存习惯和习俗的选择,*法院判定什么是公共的目的、什么不是公共的目的。一个对眼前纠纷感兴趣的法官是不会参与这种事情的。地方的习惯变成了全国的习惯法,是因为在当时的情况下,它排除了被认为是坏习惯的东西。
第六,因此*法院变成了美国政治经济学的一个有权威的学院。如果不是有根据的事实,那它就有权威断定某些东西是否合理,因为多数法官说是合理的东西暂时 就是合理的东西。人们想要的不是真实,而是有序的行动。机构必须保持运转。法院深入到了法律的字里行间中去研究产生利益冲突的经济环境。每起纠纷都是一个独立的案件,具有它自己的事实,虽然这些事实可以归纳到一般原则的范围内,使其跟在类似案例中所发现的特定判例一致起来。考虑了这些原则和判例,对所研究的所有事实进行心理的权衡,是一个判定在一切情形下什么是合理的东西的过程。所有各方的经济利益,不管是眼前的还是长远的,都必须作为整个公共目的的一个部分来进行估价。
第七,竞争并非是自然界的“生存竞争”,而是得到集体行动的道德、经济和暴力制裁支持的一种人为安排。由经济学家提出的自由竞争的学说,不是趋向于力量均衡的一种自然倾向,而是一种被法院所采用的公共目的的理想,是通过对自然界的生存竞争的意志来实现的。经济学的术语是“通过合理的贸易限制来提高竞争的水平”。
第八,每起竞争案件的判决确立的都是竞争性贸易的标准,目的都是为了让否则就不确定的习惯变得更为准确。在芝加哥交易所的案例中,这些标准关系到被批准的交易的 时间和 地点;所适用的交易和商品的 种类;交易各方的 资质;能提供的 公开性。
第九,由*法院判定的应该达到的这个目的是有益的,在于它们趋向于:a公开性,或者是在情况许可的范围内,各方差不多完全了解全部的事实;b机会均等,或者由于防止垄断、差别待遇和市场外的秘密交易而平等地进入市场;c在营销产品方面有更高的效率;d对商品生产者和消费者而言更大的利益;e限制不正当类型的自由,从而有更多的正当类型的自由。
美国的这种习俗、判例和假设对于欧洲经济学家和法学家是很难理解的,他们是在原来由独裁者所构建的各种法典之下操作的,这套法典是独裁者建立在完备的《罗马法》的基础之上的,只能由立法机构进行变更。甚至英国人都难以理解,后者的立法机构是凌驾于司法机关之上的。
同样地,美国的经济学家和法学家也很难理解欧洲的经济学家和法学家。在美国,我们具体是依照个案和判例的习惯法方法进行思考的,这跟我们的司法权是统一的;而欧洲人是按照自东罗马帝国皇帝、拿破仑、亚当·斯密或李嘉图传承下来的演绎的关系抽象地思考问题的。如果我们加以概括,如同在这本书中所做的那样,那么我们所讨论的也只是一般的原则,把它们的运用留给了对特殊案例的研究。美国的习惯法方法就是按照这样的方式产生的。
美国有四十八个州和一个联邦议会制定各种法律,对于联邦和州的法律有冲突的领域,是由联邦《宪法》泛泛地加以概述的,美国*法院由此变成了决定全国法律一致性的*终权威。因此,*法院有必要找到某种高于一切立法机构的东西作为一致性的标准,这种东西大致可以描述为习俗、判例以及习惯假设。甚至《宪法》本身,这一*法律,也是根据不断改变的商业和工业的习俗来解释的,与之相伴的是集体意见的道德制裁以及获利或亏损的经济制裁。习俗被转化成了一种新的法律——各州共同的法律——这是由纠纷产生时的判决转化而成的。每个判决都是一个判例,这个判例可以在人们认为相似或者不相似的案例中加以遵从或者加以区别的,一种少数派的意见可以及时变成一种多数派的意见。在斯维舍和菲尔德的《法律的艺术家》(1930年)中可以看到对于这个过程的一项引人注目的研究。菲尔德1872年关于宪法法律的习惯假设,通过改变“合理过程”的意义,在1896年变成了一致同意的意见。见康芒斯关于斯维舍著作的评论,载《政治经济学》,1931年11月第34期,第828~831页。
大陆法系的法学家遵循的是杰尼所谓的法国法院的“传统方法”,对其著作的分析会让一个美国人发现,在他们摆脱法典的左右以及立法机构的法案部分,存在着一种难以理解的困难。为了纪念南溪大学民法学教授弗朗西丝·杰尼,朱比利出版社专门为这些论文制作了摘要和精选集。如果引入习俗、惯例、杰尼的“自由判决”或“自由的科学研究”作为法律的一个根据,那些法学家似乎会提出歉意。判例似乎没有任何约束权,后续的案子必须回到法典上。
但是对于美国*法院来说,来自于成文法和法典的这些变化几乎或者完全不会带来什么麻烦。成文法在剥夺财产或者自由的时候,只要 未经*法院所宣布为合法的法律程序,那么在与美国《宪法》相冲突的时候,就会被宣布无效。即便是不被宣告无效,那也要对它们加以解释,在有争论的特殊纠纷中,要让它们符合*法院关于财产、自由、人以及合理程序可以改变的意义,以后的法庭和下级法院都要遵循这些判例。在某些案子中,具有不同意见的法官非常正确地把这些多数派的判决称之为一种法令的“废除”,或者是“司法上的侵犯”,或者是“否决”。在法国的法典中,下一个判决显然不会回到判例上去,它们会回到法典本身。因此,法国的判决不是对法典的废除。
于是,在美国,通过“排除和吸收”的渐进的过程,这些意义本身有时会被公然地改变,所以只要改变经济和法学名词、财产、自由、人以及合法程序的意义,《宪法》自身就会随着岁月的推移而被修正。既然不存在对*法院的上诉,除了《宪法》修正的*程序,那么这就要四分之三的州都投票同意,或者是像1861年的内战那样,这场战争由于蔑视对德雷德·斯科特(Dred Scott)德雷德·斯科特(1795~1858): 美国黑奴,他在被《密苏里协议》禁止使用奴隶的地区与自己的主人住了四年之后,向法院提出诉讼,要求获得人身自由。1857年,美国*法院作出裁决,认为《密苏里协议》不合法。*法院认为,一个黑奴如果没有一定的法律程序是不能从他的主人那里获得自由的。——译者注的判决释放奴隶而引发。由此得出的结论是,法院在不断地通过判决纠纷的司法程序来制定和重新制定法律。对于英美而言,这就是制定法律的习惯法方法。但是,在美国,它达到了一个不为别处所知的权威地位,因为无论什么情况下,只要在*法院本身声称自己对这些词汇给出的意义有别于其他地方所给出的意义时,那么*法院就是*终的权威,它要高于各级立法机构,高于各州,高于各级行政机构。
从上述的内容中我们看到,美国要比其他国家更急于发展与经济学、法学以及伦理学相关的基本理论。在《宪法》“合法程序”的条款下,在所有关于财产、自由和个人的法规中,州和联邦*法院是关于立法机构法案的*终权威。问题通常是在一个公民或者机构在*法院面前对于州或联邦官员或者立法机构提出诉讼的时候出现的,公民或者机构请求用正式文件禁止这项法律的实施,理由是它跟联邦《宪法》及其《权利法案》冲突了。于是,*法院在下级法院对事实的裁决和结论的基础上——无论是州的*法院还是较低级别的联邦法院——对立法机构的法案或者行政命令发表意见,看它是否跟《宪法》这一*法律相冲突。所有这一切都在于*法院对财产、自由、人以及合法程序赋予的意义。
按照习惯法制定法律的方法,*的法院实际上并一定要精确地依据以前它们赋予这些名词的任何意义,它们会公开宣称,自己的方法是一种“排除和吸收”的方法。这就意味着,在以前的判决中所赋予的一个意义有可能太宽或者太窄,导致在对一个案件的考虑中不适应这个问题。如果太宽,那么来自以前案件的判例就不能使用,也就不能约束这个法院。这就是“排除”的过程。如果过去的意义太窄,那么那个判例就可以扩展,以便为现在的案件提供规则,这种扩展会约束这个法院。这个过程就是“吸收”的过程。当然,这是一个基本的类推过程,杰尼对此作了清晰的阐述,而且如同在叙述各种案件的习惯法方法中所一直遵循的那样,对于这种排除和吸收的思想过程,法院在它冗长的主张中倾注了太多的关注。正是按照这种类推的过程,财产、自由、人以及“合法程序”的意义已经被逐渐改变了。
这些主张总是作为少数派的意见跟多数派的意见一起发表,因此,这就有可能看到,个别法官的习惯假设是如何引导他们在同一事实的陈述上得出不同结论的。在任何对这些少数派和多数派意见的比较研究中,“法官的个性”明显都很突出。事实上,对“合法程序”这个术语进行全面的阐释,就是阐释一种完全的社会哲学。例如,在赫塔多(Hurtado)诉加州人(People of California)这个重要的关于合法程序的案件中就是这样做的。见康芒斯的《资本主义的法律基础》,第333页。
只有较低等的法院才会受已制定的法律的约束,这些法律是由多数派的意见确定的,尽管他们往往提出一些创新,这种创新如果获得*法院的肯定或者批准,就会变成新的判例。一个例证就是由一个低等法院(统一汽油公司诉纽约市一案)提出的对“善意”这个词的意义的改变,*法院肯定了这种改变(维尔考克斯诉统一汽油公司一案),尽管在这样做的时候,*法院推翻了这个曾经遵从*法院过去判决的同一低等法院的意见。关于这些案件,见康芒斯的《资本主义的法律基础》,第191页。但是,美国*法院自身事实上并不受这种约束,它可以而且的确创造了新的法律,从而在严格意义上贯彻了杰尼的“自由判决的方法”。*终它有可能发生,而且往往就会发生,如同在1872年的屠宰场案件中那样;以及少数派的意见变成了多数派的意见,如同1897年在那类案件中发生的情况一样。出现这种情况,是因为用排除和吸收的方法改变字义的简单过程。
有了这种文献材料的帮助,美国的经济学家对于*法院的分歧和不断变化的价值理论给予了极大的关注,这些价值理论产生于财产和自由不断变化的意义,*终落脚于它们的社会哲学和习惯假设。美国联邦和州的*法院实际上践行了杰尼似乎给法国法院树立的 应该去实现的理想:它可以称为推理和评价的过程:
*,在促进公正和一般效用方面有相对重要的“直觉”。这些直觉我们称之为习惯假设。
第二,用排除和吸收的过程对事实进行选择,这是一个类推的过程,受这些假设的指导。
第三,根据这些对它们具有相对重要性的假设,在心理上权衡这些事实。
第四,根据这些选择和权衡对事实进行归类。
第五,按照指导这些选择、权衡和归类的习惯假设进行逻辑推理。
第六,整个过程受杰尼“实用常识”的指导,但这只不过是我们作为出发点的习惯假设的另外一种说法。
如果这是一个循环的过程,好像它不仅是法庭的而且是作为法官的人的推理和评价的过程,那么按照杰尼在法庭的习惯假设和演绎推理之外寻找某种东西的做法,就会出现实际问题。他关于需要“科学研究”的断言,产生于源自从个人主义到集体主义、从个人到公司、从较老的人性观念到较新的人性观念的变化,这使得旧的假设有可能不适用于现代的“运行中的机构”。但是,法院不是这样构建的,或者没有机构去进行所要求的这种广泛的研究。因此,某些美国的立法机构和联邦议会一直试图通过创建委员会来恰当地提供这种科学的研究。
一个例证性的案例是威斯康星州的产业委员会。这个委员会对于雇主和雇员的大多数交易具有裁判权。它不仅有专业的研究员队伍,而且有雇主、雇员、医生、工程师、建筑师、经济学家组成的各种咨询委员会,全部数量差不多有近二百人。关于卫生、安全、意外事故赔偿、童工、劳动时间以及*近关于失业保险的研究、决定和结论,都是受法院所解释的“合法程序”的规定所支配的。因此,规定都是由法院来再审理的。但是,在这种再审理中不允许有任何过去未曾向委员会呈交过的新的证词。如果要提交新的证词,就会要求法院把案件提交回委员会,给委员会重新考虑和修改自己决定的机会,前提是委员会决定这样做。按照这样的做法,负责审判的法庭会按照自己严格的合法证据的规定,不作任何调查,也不采纳任何类型的证词,它只听从辩论,而且它只按照委员会议事程序的合法程序进行宣判。
这些委员会背后的理论,是将合法程序转入到事实研究的法律理论中,其大意是说,如果受法律影响的一切利益都准许自由地通过它们公认的代言人来协商,那么这些公认的代言人达成一致作为结果的对事实的决定就会是合理的,依照这些决定颁布的命令就是国家对公民的合理命令,会支配他们彼此之间的交易。
按照类似的方法,遵循上面提到过的斯密瑟诉艾姆斯一案中的意见,公共服务委员会、州际商业委员会、各种市场和贸易委员会通过对各方的调查和听证,来确定各个参与方在他们的交易中的合理价值和合理习惯。然后,通过法律的运用,这些决定将会被在纠纷中接受。这些纠纷是在委员会所宣布的一般或特殊的规定之下产生的。这个程序,通过把法院排除在“对事实的科学调查”之外,在某种程度上减少了律师的司法权,在纽约州提交给美国法院的一个重要案件中,曾经被质疑。
美国的这些委员会正在扩展,以致在实际上包含了马克思可能称之为“阶级斗争”的全部领域。但是,这些斗争可以划分为劳动和资本的冲突、买者和卖者的冲突、农民和批发商的冲突、借者和贷者的冲突,以及不同阶层纳税人的冲突。这些委员会是一种手段,立法权、行政权和司法权的分立虽然是成文的宪法所要求的,然而这种手段通过在法律上把既不是立法也不是行政和司法的一个程序结合进一个团体中,试图以此来废除这种分立。委员会有时候被描述为准司法或准立法团体,但是它们的职能却是调查研究。法律不过是这些委员会从自己对事实的发现和权衡中得出的结论,只要法院认为这些结论符合合法的程序,那么这个程序就要求所有相关方的听证。简而言之,这些委员会是美国在过去三十年中发现的一种实际的方法,这种方法依靠杰尼的“对事物本质的科学研究”,把法律、经济学和伦理学联系在了一起。参见康芒斯、约翰(RJohn)和安德鲁斯(JBAndrews)的《劳动立法的原则》,1927年,第三版,第4章。
尽管这些研究和发现在自然科学的意义上是不“科学的”,但是在政治和经济科学的意义上却是“合理的”,因为它们基于自然科学中看不到的三种情况,也就是利益冲突、相互依存以及秩序法则。人们认为,这些法则对于在合理照顾公共和私人利益的同时保证产业的运行是必要的,当新的事实从技术的、政治的、经济的、伦理的变化中出现时,它们可以随着时间的推移而被改变。这就要求合理价值的意义要有不断的变化。