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【产品特色】

【编辑推荐】

  ◎ 出版20年来,几经再版,专业性、可读性、学术价值不减

  ◎ 长年占据各种 “法律专业书目” 等书单, 众多法律学者、学子推荐

  ◎ 精心修订,内容更加完善;精美装帧,便于阅读和收藏

  ◎ 不仅告诉你法律是什么,更引导你如何思考,建立法学基本理论思维,提升逻辑能力;“授人以鱼”,更“授人以渔”


【内容简介】
  本书是法理学经典著作,书中以典型的实际案例为切入点,以批判阅读的思维方式,尽量用浅显易懂的语言,分析、论证了20世纪英美法理学的众多流派与论说,试图揭示各种论说的理由和渊源,让不同的学理、流派呈现和交流,并建立一个循序渐进的逻辑思维过程,带领读者思考“法律究竟是什么”。这次再版修正了之前版本的个别疏漏,且装帧更加精美。

【作者简介】
  刘星,中国政法大学法学院教授。毕业于中山大学法律系、中国政法大学研究生院,做过美国法学院访问学者。曾出版《西窗法雨》《法的历史实践:从康熙到路易十四》《法理学导论:实践的思维演绎》等著作。在《南方周末》《法制日报》《文汇报》等报刊辟有法学随笔专栏。
【目录】

引言

Chapter 1 实际存在的法律命令
 一、法律是一种命令
  001.命令、义务和制裁
  002.历史中的法律
  003.法律的连续性
  004.对立法者的法律约束·法律制裁
  005.法律的自愿内容
  006.积极义务和消极义务
  007.主权者和强暴者
 二、区分实然法律和应然法律
  008.法律的存在与功过
  009.实证观念
  010.自然法观念
  011.实证法律观念的实践理由
  三、作为科学研究对象的法律
  012.法律科学
  013.经验分析
  014.如何确定“法律制度”
  015.法律结构、特征和概念的一般分析的实践意义
  四、小结

Chapter 2 行动中的法律
 一、疑难案件
  016.疑难案件的特征及原因
  017.疑难案件中的法律推论
  018.法院判决的*终性
  ……
Chapter 3 官员统一实践中的法律
 一、规则的内在方面
  040.习惯行为模式·规则行为模式·被迫行为模式
  041.规则的内在方面和规则的存在
  042.内在方面·法律权利·积极义务·法律规则
  ……
Chapter 4 解释性质的法律
 一、“理论争论”
  066.法官的不同意见
  067.“理论争论”
  068.“理论争论”的法理学问题
  ……
Chapter 5 意识形态中的法律
 一、法律形式的内在矛盾
  097.两种形式的内在矛盾
  098.分析法律形式内在矛盾的目的
  099.观察法律的姿态
  ……
Chapter 6 作为地方性知识的法律
 一、法律实践主体的“消亡”
  114.法律实践者所说的“我们”
  115.“主体”(如“我”“我们”)观念的实际构成
  116.主体“消亡”论的理论来源
  ……
Chapter 7 需求对话中的法律
 一、对话中的法律客观性
  126.主体性的信念
  127.对话的客观性
  128.对话客观性的获得
  ……
结语
参引文献
案例索引
一般索引
人名索引

初版后记


【前言】
  2015年,本书精装版面世。中国法制出版社及该社胡艺编辑现在希望版面再有改进,这是对本书的又一次慷慨支持。随着阅读出版领域旨趣的不断更新,各方对学术著述的“内外兼修”也提升了期待,我以为这对学术善莫大焉。当著作内容的可读性具备了,外在包装的努力显然不是可有可无的。实际上,以阅读心理学看,图面的视觉愉悦有时首先便有重要价值,其可以促进阅读的激励,使学术观赏更自然地逐步推进,让思想可以更顺畅地交流。
  再次感谢中国法制出版社和胡艺编辑的感人用心。另要特别感谢该社靳晓婷编辑,她一如既往,不断仔细核对并纠正书中讹误,使本书文字更趋完善。这份认真执着,令人尊敬。非常感谢!
【书摘与插画】

  毋庸置疑,法律,在现代生活中对于人们颇为重要。如果想使实施的社会行为具有意义,即实现自己预设的目的,那么,便应知道有关的“法律”,该“法律”的效力,以及在何时何种权威机关会依据该“法律”施加具体的物化影响。而要明晰并解决这些具体问题,显然,便应知道法律是什么。

  如果A在一起车祸中将B撞成轻伤,B试图通过法律解决赔偿问题,B将如何寻找法律?怎样确定自己的权利和A 的义务?常识观念以为,可以查询国家立法机关制定的已经文字化的明确规则,如交通法规或民事法规,如果在英美国家,除立法之外可以查找以往法院判例中的明确规则。如果A与B因合同是否已完全履行而发生纠纷,A也试图通过法律确定双方的权利和义务,或要求B全面履行合同,则A 同样可以像前例中B那样进行查询。当然,前一例的B和后一例的A,都可以咨询律师、法官、公证员或法律教师,问他(她)们法律是什么,自己的权利义务是什么。通常而言,虽然这些法律专业人士查找法律的速度较为快些,范围较为广些,但其同样会在大致相同的范围内寻找法律。

  常识观念是一种白纸黑字式的观念:法律,就在立法机关或法院这些权威机构宣布的正式文件书本之中。而且,它暗含了这样一个思想:人们在查找法律时心中都可以存在一把尺子或者一个标准,用来衡量哪些规则是法律,哪些不是。在社会中存在着道德规则、宗教规则、体育规则、礼仪规则……前例B、后例A以及一般法律专业人士, 都可以不在其中寻找法律,他(她)们心中都可以依据“尺子”或“标准”衡量这些规则,并可以发现它们不符合“法律的”要求。

  在抽象的法律理论中,“尺子”或“标准”表现为法律的概念或定义。常识观念相信,如果形成了一个法律的概念,那么,根据这个概念的内涵与外延便可以形成“尺子”或“标准”,以在实践中确定什么是法律。这种尺子或标准就像一条分界线,可以将所有被称为“法律”的划在一边,将不被称作“法律”的划在另一边。

  19世纪末20世纪初,这种常识观念在英美法律理论中颇为流行。即使在今天,仍有人坚持这样的观念。

  可以看出,常识观点以为,作为法律的概念或定义,法律,就是国家权威机关制定及认可的以文字方式表现的明确行为规范;其实施以社会统治集团的强制力作为后盾。根据常识观点,至少可作如下推论:(1)法律是统治者或国家制定及认可的行为规范并以强制力保证其实施,因此,法律的实施机构(适用机构),在法律实践中便必须执行法律,换言之,执行法律是这些机构不能推脱的硬性义务;(2)法律的定义如此,因此,在法律实践中便可以将此定义作为确定法律是什么的标准,并用其区分法律规范和非法律规范。在前面的例子中,前一例的B 和后一例的A,都有权利要求法律适用机构即法院执行正式文件中规定的行为规则,法院也必须将此视为自己的义务。在前一例中,法院应当判决肇事者负赔偿责任;在后一例中,如果的确存在合同违约方,法院就应判决违约方承担违约责任。而且,无论是案件当事人还是法院,都可以根据上述定义确定法律是什么,确定具体的法律权利义务是什么,并使其区别于道德、宗教等其他种类的规则、权利和义务。

  一般而言,如果这种观点在解决具体法律实践问题时,具有相当程度的可操作性,而且在理论上不存在极难克服的论证困难,那么, 对其怀疑甚至批驳则是不恰当的。但是,常识观点真能如此吗?

  1889 年,美国纽约州法院审理了著名的里格斯诉帕尔玛(Riggs v. Palmer)案。在该案中,A是B所立遗嘱中指定的遗产继承人,A为防止B改变遗产,将B杀害。当时,纽约州法律并未规定如果继承人为谋遗产故意杀害被继承人,则继承人丧失继承权。这样,法院颇感为难。经过慎重思考,法院*终并未执行法律字面上的明确规定,而是从普通法的众多前例中,推演出一个法律原则,即不应容许通过欺诈行为或犯罪行为获得利益,从而判决A不能获得B的遗产。法院认为,任何法律规定及契约不能与普通法的原则相抵触。

  1892 年,在英国上议院的一个前例中,A以几张票据作抵押向货币兑换商B借款,B遂用这几张票据从银行获得了金额超过借出款额的贷款。后B宣告破产,A 便向银行索要票据。上议院判决索要合理, 理由是银行应当审核兑换商的财力。但在三年后发生的类似案件中,C以几张票据作抵押向股票经纪人D借款,D则以这几张票据向银行抵押贷款。不久D破产,银行遂拒绝退还票据给C。而上议院基于某种情理考虑判决C 败诉,表面理由是:在后案中向银行提供票据作抵押的是股票经纪人;银行一般应对兑换商进行审核,对股票经纪人则不一定存在这个问题;股票经纪人不属于前例中判决根据范围涉及的对象。

  1892 年,美国联邦*法院在审理三位一体教会(Church of the Holy Trinity v. United States)案时同样采取了灵活适用法律明确规定的方法。在该案中,美国一个教会同英国一名牧师签订了一份有关牧师来美国出任教长和牧师的合同。美国1885 年的一项制定法规定,禁止用在外国人移居美国之前缔结劳务合同的手段,鼓励外国人移居美国,但有关外国职业艺术家、演讲学者、歌唱家和家庭仆人的合作除外。这项规定但书部分未提到有关牧师的合作。于是,政府决定对教会予以罚款。然而,美国联邦*法院认为,根据可利用的立法资料可以看出该法立法意图在于对从国外引入廉价的无技能的劳力加以限制,从而判决该教会不应受到处罚。

  可以认为,从古至今,适用或执行法律的权威机构在特定的环境中,都出现过背离法律明确规定的情形。而且,这种情形将来可能继续出现。

  ……


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