【内容简介】
通过载泽的考察，清廷认识到宪法可以巩固君权，通过达寿的考察，清廷认定用钦定的办法制宪是确保宪法巩固君权的不二法门。这与民间所主张的制宪方法相冲突，预备立宪期间的制宪活动，遂演变成一场对制宪权的争夺。从 1908 年的《宪法大纲》到 1911 年的《大清帝国宪法》草案，清廷均坚持钦定，牢牢控制制宪权。但在革命风暴的冲击下，清廷放弃钦定，并很快连协定也放弃，宣布宪法全由民定。只是此时已经民心尽失，清廷非但未能巩固君权，且未能保住君位。
【目录】
楔子:寻找《大清帝国宪法》
一、王晓秋的新见
二、俞江的论断
三、迟云飞的发现
四、关于本书
章 宪法可巩固君权
一、北京炸弹案:两种制宪方案的竞争
二、穗积博士:君主主权,初无所损
三、伊藤侯爵:不可旁落于臣民
四、载泽:宪法可巩固君权
第二章 巩固君权的妙法
一、袁世凯建议派员考察德、日两国宪法
二、三大臣出洋
三、大权政治必用钦定宪法
四、钦定宪法可以巩固君权的五大理由
五、钦定注意事项
第三章 《宪法大纲》的体例创新
一、模仿日本宪法的“外记法”?
二、扩大阅读带来的困惑
三、《东方杂志》的删改
四、乃师并无“外记”说
五、“外记”与《宪法大纲》所列君上大权高度重合
六、如此创新
第四章 三个“附”字,两种心思
一、颁布之初的异见
二、且看官方怎么说
三、学术界的分歧
四、误人的“附”字
五、“制宪”的范围
第五章 钦定制宪原则
一、必用钦定宪法
二、先定宪法,后开国会
三、宪法的大义
四、将来要颁布钦定宪法
五、对其他制宪方式的排斥
六、达寿的功劳
第六章 钦定的《宪法大纲》
一、从起草者谈起
二、筹备议会与颁布《宪法大纲》的时机
三、达寿之前,官员中的几种“钦定”言说
第七章 《宪法大纲》前民间的制宪主张(上)
——张謇“为圣主告”的努力与制宪主张
一、要设法让皇帝知道宪法之益
二、直达内廷
三、与铁良谈宪法
四、翁同龢遗疏之谜
五、为江楚二督起草立宪疏
六、日本宪法“似可采择施行”
七、要小心“学术杀人”
八、张謇的努力与五大臣出洋
第八章 《宪法大纲》前民间的制宪主张(下)
一、保皇派的海外呼声
二、呼吁行动
三、制宪法与开国会
四、评骘官方
第九章 “钦定”源自“和文毒”
一、“宪法”一词是“和文毒”带来的?
二、“钦定宪法”也源自“和文毒”
第十章 肃王府的谋划
一、起草宪法是基于督抚的请求?
二、王爷来电话了
三、宪法要“真正钦定”
四、捍卫钦定,撕破脸皮
五、改奏折为说帖
六、力主钦定宪法
七、的赢家
第十一章 制宪大臣的权限
一、钦派制宪大臣
二、与宪政编查馆划清权限
三、制宪大臣负责的事务
第十二章 制宪乃生死关头
一、生死关头
二、国会请愿代表:争取参与
三、争取资政院的协赞权
第十三章 制宪要秘密
一、派遣协纂人员
二、制宪场所
三、袁励准:制宪要严守秘密
第十四章 制宪开局
一、开始制宪
二、舆论:钦定之法不可取
三、谘议局联合会:资政院应该要求协议宪法
四、拒绝宪友会
第十五章 旅行与制宪(上)
一、岣岣崖之行
二、玉虚观归来:开始进呈钦定
第十六章 旅行与制宪(中)
一、上方山之行
二、兜率寺归来:百忧交集
第十七章 旅行与制宪(下)
一、泰山之行
二、后石邬归来:以日本宪法为据
第十八章 汪与李
一、密不透风
二、分工不同
三、主张略有分歧
四、心境小有差异
第十九章 钦定突变为民定
一、宪法交资政院协赞
二、资政院的“后援”
三、清廷放弃钦定
第二十章 信条渊源
一、《十九信条》问世
二、出台过程点滴
三、信条渊源
第二十一章 救命草
一、根据信条选举、任命内阁总理
二、袁世凯对信条的态度管窥
三、张謇拒绝就任农工商大臣
四、幻想终破灭
结 语
附录 《大清帝国宪法》草案若干识别点
征引文献
索 引
跋:沟崖访古
【作者简介】
彭剑，1975 年生，湖南宁乡人。历史学博士，华中师范大学中国近代史研究所教授。以辛亥前后史事为学术专攻，尤致力于清朝季年的宪政，已出版《清季宪政大辩论》《清季宪政编查馆研究》等专著。
【前言】
楔子:寻找《大清帝国宪法》
一、王晓秋的新见
2005—2007年,为了完成博士后出站报告《清季宪政编查馆研究》,我经常到北京,查阅中国历史档案馆所藏的清宫档案。有一天,当我调阅资政院全宗的时候,在其第三卷中看到了一份名为“清政府拟定宪法草案”的文件,我当即决定全文抄录。这一份文件,为楷体抄本,除宪法条文外,还有大量说明性文字,因此体量比较大。为慎重起见,我每抄写一条,就校对一次。待全文都抄完了,再从头到尾校对一次。如此一来,颇费了些时日。但我不觉得这么做浪费时间,因为当看到它的时候,我有一种如获至宝的感觉。
但实际上,在我之前,已经有学者注意到这一文件。俞江在1999年发表了一篇很有分量的文章,文中写到他在资政院全宗中看到了两种宪法性文件。其中的“乙全本”,就是我抄录的这一文件。
提到清季的宪法,人们都会想到《钦定宪法大纲》(以下简称《宪法大纲》)和《宪法重大信条十九条》(以下简称《十九信条》)。这两种文献,是民国以来学术界研究清季制宪时都会提到的。并且,学者们也没有提到过在二者之外,官方尚有其他制宪行为。
但在1989年,王晓秋通过对《汪荣宝日记》的研究,发现除了《宪法大纲》和《十九信条》之外,清廷还在1911年起草了一份完整的宪法草案,这就是俞江笔下的“李汪宪草”。不过,王晓秋没有用这一称呼,
他用的是“《钦定宪法》”[ 王晓秋:《清末政坛变化的写照——宣统年间<汪荣宝日记>剖析》,载《历史研究》,1989(1)。]。俞江之所以将其称为“李汪宪草”,乃是因为它出自李家驹和汪荣宝二人之手。如此称呼,有一定道理。因此,当尚小明在2007年与俞江商榷的时候,沿用了这一称呼。[ 尚小明:《“两种清末宪法草案稿本”质疑》,载《历史研究》,2007(2)。]我也受其影响而沿用之。[ 彭剑:《清季宪政编查馆研究》,61~87页,北京,北京大学出版社,2011;《“乙全本”不是“李汪宪草”》,载《史学集刊》,2015(6)。]但是,仔细想想,这一称呼其实有些不妥。与其相较,“钦定宪法”的提法更符合实际一些。而考虑到如果清廷有机会颁布一部宪法,以“大清帝国宪法”为名的可能性比较大[ 虽然没有看到将1911年由李家驹和汪荣宝执笔的宪法草案称为“大清帝国宪法”的例子,但是,在预备立宪期间,不止一个官员在建议制定宪法时,都用了这个名称,1911年清廷宣布将制宪全权授予资政院的时候,也宣称将来所要起草的,是“大清帝国宪法”,因此,我觉得,如果那次制宪工作没有被打断,清廷将其颁布时,以“大清帝国宪法”为名的可能性比较大。参见《出使各国大臣奏请宣布立宪折》,载《宪政初纲》(《东方杂志》临时增刊),光绪三十二年十二月;《两江总督端方奏请迅将帝国宪法及皇室典范编定颁布以息排满之说折》(光绪三十三年七月初七日),见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》上册,47页,北京,中华书局,1979;《宣统政纪》,“宣统三年九月丙子”,见《清实录》第60册,1163页,北京,中华书局,1987。],因此,本书拟改用这一称呼。
王晓秋的发现具有重大学术价值,使学术界对于清季制宪的研究,不再仅仅在《宪法大纲》和《十九信条》中打转。但是,他并未看到《大清帝国宪法》草案的全貌。因此,当俞江在1998年3月当面向他请教的时候,他说:“学界尚未有发现清末宪草的公开消息。”[ 俞江:《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》,载《历史研究》,1999(6)。]
二、俞江的论断
俞江在发现“乙全本”的同时,还在资政院全宗中发现了“甲残本”。所谓“甲残本”,是一份只有三条宪法条文和按语的文件。“甲残本”收在第二卷,“乙全本”收在第三卷。因为王晓秋告诉他,学界尚无人发现《大清帝国宪法》的草案,所以当他发现这两种文献时,曾经产生过它们中是否有一部就是该草案的疑问。但是,经过一番研究,俞江发现,“甲残本”原来是日本人北鬼三郎的《大清宪法案》的中译本残件,译者为李景铭。显然,“甲残本”不是《大清帝国宪法》。至于“乙全本”,通过与《汪荣宝日记》比勘,俞江发现它与《大清帝国宪法》存在很大差别,因此,它们不可能是同一份文件。[ 俞江《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》一文的“清末宪草乙全本初考”一目从四个方面论证“乙全本”不是《大清帝国宪法》。,从条文数目看,“乙全本”是八十一条九十三项,《大清帝国宪法》则是八十六条一百一十六项。前者比后者少了五条二十三项。俞江指出,“乙全本”基本上没有一条多项的情况,只有第八十五条例外。第二,从章目结构及名称来看,虽然二者章目分类大致相同,但“名称多有差异”。并且,“乙全本”比《大清帝国宪法》少了“摄政”一章。第三,从具体的章节条文数目来看,二者的不同也很明显。他指出,从《汪荣宝日记》可以知道,《大清帝国宪法》的“皇帝”一章共有十九条,而与之对应的“乙全本”的“皇帝大权”一章是十二条,相差七条。此外,《大清帝国宪法》的“附则”是两条,而“乙全本”的“通例”则是四条。第四,从已知的《大清帝国宪法》的条文安排与内容来看,也与“乙全本”不同。在这方面,他也举出来两条证据。其一是关于皇室大典的制定。汪荣宝和李家驹在起草《大清帝国宪法》的过程中,起初拟将这一内容作为第二条第二项,经反复讨论,决定单独列出,作为第十九条。但是,在“乙全本”中,则没有“皇室大典之制定”这一内容。其二是,《汪荣宝日记》中提到,他们有过将“国务审判院”修改为“弹劾惩戒院”的举动,但是,“遍查乙全本”,也找不到“弹劾惩戒院”这一名称。参见俞江:《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》,载《历史研究》,1999(6)。]并且,《汪荣宝日记》显示,起草《大清帝国宪法》的时候,完全以《宪法大纲》为纲领,而“乙全本”则在很大程度上与《宪法大纲》相背离。[ 俞江在《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》一文的“宪草乙全本的初步研究”一目中指出,“乙全本”在四个方面与《宪法大纲》有不同。在立法权方面,虽然二者都规定议会并不享有完整的立法权,而只能“参与立法权”,但是,从提交法律案的权责这一点看,“乙全本”中议会的权力要大一些。因为《宪法大纲》规定只有皇帝有发交议案之权,而“乙全本”第四十条则规定,政府与上下两院均有提交法案之权。“从这一意义上说,乙全本对于议会立法权是有所扩大的。”在司法独立方面,按照《宪法大纲》的规定,“法官地位受到君主的有力控制”,而按照“乙全本”的规定,司法官的地位“是相对独立的”,“减少了君主随意操纵法官任免的可能性”。在议会与君主的权限方面,与《宪法大纲》相比,“乙全本”“从多方面加强了对皇帝大权的限制”。在公民权利义务方面,《宪法大纲》在这方面的内容“极不完善”,并且,第八条(“当紧急时,得以诏令限制臣民之自由”)使得其后所附的“臣民权利”处于“极不稳定的状态”,而“乙全本”则在事实上否定了这一条。并且,“乙全本”所规定的臣民权利的内容比《宪法大纲》增加了很多,“有明显的完善和进步”。参见俞江:《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》,载《历史研究》,1999(6)。]
并且,俞江还推断,“乙全本”的起草者,既有可能是宪政编查馆,也有可能来自民间。“在没有充分的证据支持乙全本宪草为宪政馆修纂前,只能将其修纂机构和时间暂时存疑。”[ 俞江:《两种清末宪法草案稿本的发现及初步研究》,载《历史研究》,1999(6)。]
这一段议论引起了我的极大兴趣。“乙全本”究竟是不是宪政编查馆起草的,这是我必须回答的一个问题。并且,看了王、俞二位的大作之后,我对《大清帝国宪法》充满了好奇,总希望能有机会一睹它的真容。因此,当我翻阅资政院全宗时,将俞江所看过的“甲残本”和“乙全本”,都一字不落地抄了回来。
在抄录的过程中,我就认识到,不论是“甲残本”还是“乙全本”,都不是我们所寻找的《大清帝国宪法》。“甲残本”确实是北鬼氏作品的中译残本,“乙全本”给人的直观感受,应该是出于民间,而不是出于官方。
我的这种认识,与尚小明不谋而合。他在2007年发表的《“两种清末宪法草案稿本”质疑》一文中提出:“乙全本宪草很可能为民间立宪派人士或团体所草拟,然后提交资政院讨论,或供清廷纂拟宪法时参考。”[ 尚小明:《“两种清末宪法草案稿本”质疑》,载《历史研究》,2007(2)。]
认识到“乙全本”不是由官方起草,对我研究宪政编查馆很有帮助,使我不至于张冠李戴,将其误认作宪政编查馆的作品。
但是,与此同时,这也意味着寻找《大清帝国宪法》草案一事遇到了瓶颈。这无疑是一件令人沮丧的事情。在2011年出版的《清季宪政编查馆研究》一书中,我表达过对未能找到《大清帝国宪法》草案的遗憾,并提出,到目前为止真正知道这一草案的庐山真面目的,很可能只有起草者李家驹和汪荣宝二人。
【书摘与插画】
第十二章 制宪乃生死关头
一、生死关头
清廷宣布要迅速制定宪法之后,民间初并不反对钦定。
比如,在派遣溥伦、载泽为纂拟宪法大臣的次日,《申报》就刊登了一篇文章,认为宪法既然冠以“钦定”名目,那就必然会“由朝廷订布”,不会允许臣下过问,且会在召开国会之前颁布,因此,在缩短开国会年限之后,派遣大臣制宪是合适的。该文还认为:“我国宪法,大纲早经先帝颁示,煌煌大典,已具雏形。”[ 醒:《读宣统五年开设国会上谕恭注》,载《申报》,宣统二年十月初五日。]该文对依照《宪法大纲》制定宪法持认可态度。而如我们所已知,《宪法大纲》确立的乃是钦定的制宪原则。
不过,很快,令人眼前一亮的一个词语出现了。
1910年11月8日,《申报》刊登的一篇《时评》对制宪问题发表意见,其中有如下一句:
记者敢为一班起草员告曰:编订法典为国会良楛、人民生死关头,不得视为过易,而率尔操觚,亦不可畏难,而迁延遗误。[ 《时评(其一)》,载《申报》,宣统二年十月初七日。]
制宪期间,民间发表了大量评论,堪称文山论海。但万语千言,都抵不上“生死关头”这四个字有分量。它的出现表明,在清廷派遣制宪大臣,起草宪法提上日程之后,民间很快看到了制宪一事的重要性。制定得好,人民权利有保障,人民才有生路;制定得不好,人民权利被剥夺,便只有死路一条。
既然制宪关系到人民生死,那就应该打破钦定,争取人民的制宪权。但是,该文作者没有提出这一主张,而是寄希望于制宪大臣。“不得视为过易”“亦不可畏难”云云,听起来振振有词,好像在对制宪大臣提出严格要求,但不争取制宪权,空言岂能有什么力量?
不过,当我们第二次在《申报》上看到“生死关头”一词的时候,该报已经极力主张打破钦定了。
这是该报于12月11日刊登的一篇时评。文章犀利地提出,派溥伦、载泽制宪的做法是不对的。因为宪法是“君民共守之法”,除了日本之外,其他各君主国制宪的时候,“皆有人民参预其间”,“断非一二亲贵所能独断独行,而拉杂纂拟”。
该怎么办?应该让资政院参与制宪。不过,《资政院章程》第十四条规定,资政院无权议决宪法。因此,人民要参与制宪,“首宜废去此条文”。若不如此,也该“别谋组织机关,以为要求参预之根据地”。总而言之,现在到了制宪的时刻,“生死关头,吾国民幸毋忽视之也”。[ 《时评(其一)》,载《申报》,宣统二年十一月初十日。]
与“生死关头”类似的说法,是“生命关头”。
《申报》11月25日刊登的一则《时评》写道:
宪法为君民共守之法,尤为人民保障权利之法,生命关头,吾民断不可漠视也。今直隶谘议局有联合各省共同研究之举,而请愿代表团复有会集海内法政家纂拟成书呈备采择之通告,江苏人民权利思想素富,而上海又为法政发祥之地,其亦有名流巨彦同声相应,以襄此盛举乎。[ 《时评》,载《申报》,宣统二年十月二十四日。]
这一时评,号召江苏和上海精通法学的人们行动起来研究宪法,纂拟成书,因为制宪一事,乃是“生命关头”,国民不可漠视。
至于《时报》,则用了“万劫不复”一词表达“生死关头”的含义。该报11月21日所登《论宪法与权限》一文写道:
使当此政府纂拟宪法之时,而吾人民一若置诸不闻不问也,袖手以俟三年后之召集国会,罔或起而争之,则自今以往,万劫不复,又乌用是半面时装之立宪傀儡登场之国会为哉。[ 帝民:《论宪法与权限》,载《时报》,宣统二年十月二十日。]
此文同样号召人民行动起来争取制宪权,否则会堕入万劫不复的境地。
正是因为意识到制宪一事是一个生死关头,若不争取制宪权,国民将万劫不复,在野的精英们采取了一些争取制宪权的行动。
二、国会请愿代表:争取参与
清廷在11月4日宣布将于宣统五年(1913)召开国会,并于此前设立内阁、颁布宪法的同时,要求各省请愿代表不再滞留京师,立即解散。[ “十月初三日内阁奉上谕,现经降旨,以宣统五年为开设国会之期,所有各省代表人等,著民政部及各省督抚剀切晓谕,令其即日散归,各安职业,静候朝廷详定一切,次第施行。钦此。”(《政治官报》,宣统二年十月初四日。)]
但是,在京的请愿代表们没有立即遵旨散归,而是向各省请愿同志会发出了一份通告,表示要先听父老们的意见,再决定是否继续请愿。
在此通告中,请愿代表向各省的请愿同志会提出了一系列问题,比如,离开国会还有三年,而三年中列强环视,“外交上有无变更与否”?现在财政竭蹶,国内“有无嚣暴与否”?在召开国会之前设立内阁,无人监督,“有无滥用权力与否”?
在众多问题中,有一问是针对制宪的:“宪法先颁而不经国会通过,有无权限失当与否?”[ 《同志会通告书》,载《东方杂志》,第7年,第11期,宣统二年。]
其实,对于这些问题,请愿代表心中并非没有答案。他们只是以提问的方式提醒读者,这些问题值得注意。聪明的读者看了他们所写的这些问题,自然都会选择“是”,而不会选择“否”:在未开国会的这三年之中,外患内忧,是会日益严重的;没有国会的内阁,是会有权力滥用的;不经国会通过的宪法,是会存在权限适当问题的。
当然,留京的请愿代表也并非时时都用这种迂回的宣传策略,他们有时也会用很直白的语言表明自己的观点。比如,在上述通告之后不久发布的另一份通告中,请愿代表就直接提出要设法参与制宪:
宪法、议院法、选举法及官制、内阁组织法,此数项为国会未开以前应行设备之事,自应要求赶早编订,并设法参预之。[ 《同志会通告书》,载《东方杂志》,第7年,第11期,宣统二年。]
那么,该如何参与制宪?
在一份通告书中,请愿代表们介绍,北京报界有人提出过一种设想,即在人民中推举代表,参与政府制宪。“未审海内政法家意见如何?”通告书虽这么问,但执笔者对这种做法显然并不欣赏,因为“允准与否尚难逆料”。他们提出了另一种参与方式:“私家纂拟成书,呈备采择。”
通告书继续写道,如果能将宪法等“代为编纂,克期告成”,也许开国会年限还能再缩短,国会请愿还能再继续。因为据其观察,“朝廷初无成见以靳国会”,之所以“迟迟不即举办”,就是因为宪法、议院法、选举法未起草好。如果能将它们“代为设备”,就可以使那些“持缓进主义者无所设辞”,“关其口而夺之气”。如此,“则异时请愿,度尚可再举”。[ 《国会代表团再通告书》,载《时报》,宣统二年十月二十八日。]
作为国会请愿代表,其关注制宪时总是与国会问题挂钩,本无可厚非。但是,换个角度来看,他们的观点就有些问题。此前,他们向人们暗示,宪法不经国会通过就颁布,会有权限适当的问题。按照这一思路,那就应该争取先开国会,后定宪法。但他们计不出此,而是提出由个人草拟,进呈给政府,供其参考,以便能尽快制定宪法等法典,然后再提出进一步缩短开国会年限的要求。若依此而行,即使遂愿,也还是先颁宪法后开国会,宪法还是没有经过国会通过就颁布了,还是难免“权限适当”。因为私拟的法典草案,进呈之后,采择与否,是全无把握的。尤其是宪法,如果不合清廷“巩固君权”的宗旨,那么私拟的草案陈义越高,束之高阁的可能性越大。
倒是12月初报刊披露的请愿代表团的一份通告书提出的参与制宪的方式,能够较好地打破钦定。
该通告书提出,目下应该重视的问题有四项,其中的第二项为制宪问题。[ 另三项分别为督促政府速立新内阁、请释党禁、灌输国民宪政之知识。参见《同志会通告海内外书》,载《申报》,宣统二年十一月初五日。]
从表面上看,这份通告书并不反对钦定,宣称“吾国宪法诚当然出于钦定”。但是,从其所谈的制宪方法来看,绝非钦定,而是协定。在支持钦定的名义下打破钦定,这是在野者打破钦定的一种方式。
通告书认为,溥伦、载泽两人虽奉命纂拟宪法,但他们所起的作用,不过是“名议上总其大成”,宪法条文肯定都“出于协纂之手”。有机会成为协纂的,肯定都是宪政编查馆的人。而宪政编查馆的官员,“灌输东学,浸淫日久”,必然会以日本宪法为模仿对象。若如此,“其危险不可思议”。因为每个国家的历史、地理、风俗、习惯都不相同,不可“强以相绳”。
制定宪法关系到“国家之存亡,人民之生死”。为了打破制定的宪法完全以日本为蓝本的局面,该通告书提出,要由各省的国会请愿同志会直接给资政院打电报,请资政院具奏上请,待将来宪法起草好了,作为法典议案,由该院“协赞通过”后,再由“君上裁可颁行”。[ 《同志会通告海内外书》,载《申报》,宣统二年十一月初五日。]
资政院是为国会做预备的,其议员中有一半来自民选,另一半来自钦选。宪法若能由其议决,那就意味着人民在一定程度上参与了制宪,与由国会议决,具有相似的意义。
将争取人民的制宪权落实到争取资政院的“协赞”权,这是一个不错的主意。不过,这是马后炮。因为在请愿代表之前,早有人讨论这一主张,且资政院议员已采取过切实的措施,试图争取“协赞”权。
三、争取资政院的协赞权
(一)《申报》:资政院要争权
早在11月15日,《申报》就刊文提出,由专制政体进于立宪政体,必须有一个“之立法机关”,从事制定宪法等工作,这是“稍有政学者所同知”的。在共和国,立法权属于人民;在君主立宪国,裁可之权虽然属于君主,但立法之权则属于国会。我国的国会要等到宣统五年(1913)才召开,那么,要提前赶定的包括宪法在内的各种法典,当由什么机构负责?
该文作者注意到,此前,因无立法机关,法典都由宪政编查馆负责。但是,现在资政院已经成立,就不应该再由宪政编查馆负责,而应该由资政院负责,因为资政院被定位为上下议院的基础。该文作者推测,上谕在布置制宪事宜的时候,没有赋予资政院立法的权责,说明朝廷仍然有意继续以宪政编查馆为负责机关——这是该文作者的误会,其实,清廷的本意是要剥夺宪政编查馆的制宪权,宪法草案制定后,并不会交给该馆查核,而将直接钦定。
该文认为,宪政编查馆不应该享有立法权。而按照《资政院章程》,该院议员有立法权,这是“先朝设立资政院之本意”。如果还将立法权交给宪政编查馆,则是该馆侵权。文章明确提出,资政院要向政府提出质问案,争取参与制定宪法等立法权,不可放弃责任。末了,还加一句:“吾不知朝廷何故靳而不予也。”[ 嘉言:《再读十一日上谕谨注》,载《申报》,宣统二年十月十四日。]其矛头直指清廷,表达对清廷不让资政院参与制宪的不满。
《申报》11月20日刊登的一篇文章则写道,人们早就注意到,4日宣布缩短国会年限的上谕存在一个严重的问题:人民为了速开国会,开展了声势浩大的请愿运动,但是,上谕却说,之所以会缩短国会年限,“系采取各省督抚之奏章及王大臣之谋议”,完全不将人民放在眼里。因此有人大胆推测,将来制定出来的宪法,其内容“益可想见”,肯定摧抑民权。
作者继续以介绍他人观点的笔调写道,有人提出,要预防出现这种局面,必须争取资政院参与制宪的权力,“宪法非经资政院之协定,而议院、选举诸法非经资政院之协赞,吾民必不能承认之”。这里明确提到宪法要由资政院“协定”,否则,人民不予承认。并且,资政院议员也不能完全相信,人民应该“别设机关”,既作为资政院的后援,又监督资政院,如果发现了“不忠于民之议员”,这个机关要“设法对付之”。[ 樊:《论国会问题之一喜一惧》,载《申报》,宣统二年十月十九日。]
(二)《宪法大纲》的表与里
11月21日,《时报》刊登的《论宪法与权限》一文,也明确反对清廷的钦定主张,不过,对于资政院的“协赞”,该文也不太看好。
该文作者注意到,《宪法大纲》(实则是宪政编查馆等上奏《宪法大纲》时的奏折)中有如下一句话:“宜使议院由宪法而生,不宜使宪法由议院而出。”
该文作者指出,对这句话,不能满足于表面含义,而要注意到它的深层含义,从表与里两方面入手,才能参透其真意。他的分析,可谓一针见血:“就表面观之,似为争立宪与议会之先后,而就里面观之,则在争宪法之成立于上而非成立于下也。”成立于上的宪法,即钦定宪法;成立于下的宪法,则是协定宪法或民定宪法。
在该文作者看来,宪法是不能成立于上的,因为“所谓宪法者,君与民均纳之于范围之中,而所当共同遵守者也”,因此,“宪法之发生,君与民共同制定而始成立,否则偏于独裁,仍未铲除专制之旧根性,非特效率无由生,而与宪法之原则相违背者也”。
但是,我国的宪法则明确规定要钦定。在该文作者看来,这“不啻明视宪法为在上者之专有物,而不容吾民之置喙”。并且,颁布宪法在先而召开国会在后,这是告诉臣民,大家只有“赐予闻政”的份儿。
何以会出现这种情形?该文作者认为这是宪政编查馆的责任,因为宪政编查馆的人不懂三权分立是立宪的基本原则,议院拥有立法权更是各国的普遍做法。[ “三权鼎立之主义,昭然如日月同明,而议院操立法之权,尤如江海之导源于星宿,世界立宪各国固如出一辙。”(帝民:《论宪法与权限》,载《时报》,宣统二年十月二十日。)]
本来,资政院成立之后,应该享有立法权。但是,《资政院章程》却规定,宪法不交资政院核议。这说明资政院只是政府的附属机关,“弗克代表国民之公意”,即使让它参与制宪,给它“协赞”权,也未必能制定出一部好宪法来,何况还不让它参与呢?该文作者听说宪政编查馆将要改成“宪法局”了,并由此推测,将来协纂宪法,肯定都由该局来承担,资政院越发“处于退婴”,成为无用之物。
该文作者既然不看好资政院的协赞,乃号召人民起来争取制宪。在他看来,从来没有哪个国家有宪法而无国会,因为“稽宪法成立之源,可谓因有国会而起”。如果在制定宪法的时候没有国会参与、协赞,则宪法将毫无价值,“无异一纸之空文”。但是,我国国会还要等三年才会成立。因此,人民现在应该起来争取制宪权,不能袖手旁观,等待三年后的国会召开,否则,将有“万劫不复”之虞。
(三)吴赐龄等人:删除“但宪法不在此限”七字
在媒体热议是否可以通过争取资政院参与制宪以打破钦定期间,以吴赐龄为首的一些资政院议员,递交了一份《修改资政院章程提案》。其中,对于《资政院章程》第十四条的修改意见与制宪问题直接相关。
《资政院章程》第十四条关乎资政院可以讨论的事项的范围,涉及资政院的权限,内容如下:
资政院应行议决事件如左:一、国家岁出入豫算事件,二、国家岁出入决算事件,三、税法及公债事件,四、新定法典及嗣后修改事件,但宪法不在此限,五、其余奉特旨交议事件。[ 《资政院会奏续拟院章并将前奏各章改订折(附清单)》(宣统元年七月初八日),见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》下册,632页,北京,中华书局,1979。]
提案关于此条的修改意见有两点,一是将“法典”改为“法律”,二是删去“但宪法不在此限”七字。
提案对将“法典”改为“法律”的理由说得很简单:“典字不如律字之赅括。”概括性强的法律所包含的内容,必然比概括性弱的法典要多。因此,一字之改,实有扩大资政院权限之意。
至于删除“但宪法不在此限”七字,则显然是为了争取资政院参与制宪的权力。为什么要删除这一句?提案做了详细说明。
从法理上说,宪法是国家的根本法,也是其他法律的渊源。“法政”有“三要件”:宪法、民法、刑法。民法是保护私益的,刑法是保护公益的,但要确定权利义务的界限、法律命令的范围,则要以宪法为标准。宪法如此重要,因此,要想宪法能够“垂之百世而无弊,推之天下而皆准”,就必须在“明乎立国之本”的基础上,“辨析至精,权衡至当”。要做好“辨析”“权衡”的工作,当然要扩大参与面,给资政院参与制宪之权。若不如此,万一稍有不慎,就会“酿成莫大之忧”。
从事实上讲,1908年的《宪法大纲》就是由宪政编查馆和资政院会奏的,奏折内写得很清楚:“此折系宪政编查馆起草,会同资政院办理。”也就是说,“当时宪法大纲已由资政院参与会内(同)奏请钦定”。提案写道,“景庙”(光绪皇帝)那么“神圣”,都让资政院参与制定了《宪法大纲》,何况今上“尚在冲龄”,还是个小娃娃,当然更应该让资政院参与制宪了。并且,缩短开国会年限,钦派制宪大臣之后,“海内外人民希望参与宪法之热诚较之国会尤为殷切”,在这种情况下,如果只允许少数人参与,“不免起天下之争”,不如让资政院参与制宪,让较多人参与,“足起臣民之望”。
提案还说,资政院参与制宪跟钦定的宗旨并不冲突,因为“经会场通过后,仍由议长会同军机大臣及编纂大臣奏请圣裁”,这完全是“恪遵钦定宪法之祖训”。[ 《修改资政院章程提议案》,载《顺天时报》,宣统二年十月二十四日。]
说宪法重要,因此需要多数人参与,这是多年来人们言之甚多的问题,并无新意。但是,以允许资政院参与制宪跟钦定不冲突为说辞,倒是一个创新。[ 很快就有人跟着这么说,并且有所发展。例如,1911年1月初徐敬熙在《申报》刊文,提出纂拟宪法大臣起草好宪法之后,在由君主钦定之前,应该先交资政院协赞,并论道:“若谓先经国民协赞有背于钦定名义,不知所谓国民协赞者,乃表示国民之意志,非谓国民协赞即定为法律。其裁可之权,仍上操于君主也。且正惟尊重主权之故,欲期推行于后,自当审慎于先。即以资政院之钦选议员为言,亦必先由各部院互选,后由朝廷钦选,未闻以互选之故,背于钦选。或又谓既有纂拟,又有协赞,不无抵触。然纂拟与协赞,权限分明,毫无顾虑。纂拟者纂拟未成之宪法,协赞者协赞已成之宪法。纂拟者为起草员之代名词,纂拟毕责亦毕。若协赞者,乃据其纂拟之结果,审其当否,而上诸君主,仰凭裁可者也。故析言之,纂拟自纂拟,协赞自协赞,钦定自钦定,界线严明,罔相逾越。而合言之,纂拟、协赞为一级,钦定为一级,上下贯通,互相结合。所谓钦定手续,固不得不如此也。”(徐敬熙:《钦定宪法义解》,载《申报》,宣统二年十二月初八日。)徐敬熙此文将纂拟、协赞、钦定分为制宪的三个不同阶段,是挺有意思的。并且,徐敬熙还以资政院中出自部院衙门的钦选议员,是先经部院互选,后面才有钦定为由,说明先有较多人参与并不违背钦定,进而提出经资政院“协赞”的宪法与“钦定”不违背,也是新信息。徐敬熙在1907年的时候就积极建言献策,推进宪政改革。时任两江总督的端方曾代递过他的一份呈文,颇能从三权分立的角度探讨立宪事宜。据此呈文,1907年时徐敬熙的身份是“候选内阁中书、江西副贡”[《两江总督端方代奏徐敬熙呈整饬行政立法司法机关折》(光绪三十三年八月十八日),见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》上册,261页,北京,中华书局,1979]。]并且,提案拿资政院与宪政编查馆会奏了《宪法大纲》说事,也有新意。虽然当时的资政院徒有其名,建制不全,人才匮乏,《宪法大纲》完全出自宪政编查馆之手,资政院只是列名而已,但是,奏折中确实写着“会同资政院办理”的字样,白纸黑字,谁也不能否定资政院参与了此事。既然资政院能参与《宪法大纲》的制定,为什么不能参与正式制宪的工作呢?提案的逻辑便是如此。
