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章中国法律思想史学科的起步

中国法律思想史作为正式学科的兴起,离不开社会、文化等背景的铺垫,社会问题的论证、文化思潮的碰撞,都为中国法律思想史学科的兴起做了必要的准备。

节社会背景与中国法律思想史

一、礼教派与法理派之争

在晚清的法律改革过程中,曾发生过许多争论,比如礼法之争、废除刑讯、、删除比附等。在这些争论中,以礼法之争为激烈和。这些争论基本都与中西异质法文化的冲突有关,礼法之争更是这种冲突的典型表现。

礼法之争中的礼指礼教,法指法理。中国封建法律中的礼教,是法典化了的三纲五常等纲常名教。法理,乃“法律之原理”(沈家本《陈阁学新刑律无夫奸罪说》),是西方资产阶级的法学用语,它代“西学”输入中国而为中国法律学者所采用。

礼教和法理代表两种不同的法律思想。前者是封建法律思想,以维护宗法家族制而维护整个封建制度为目的。后者是资产阶级法律思想,以维护“人权”为号召而达到维护资产阶级所有权、维护资本主义制度的目的。

礼法之争,以时间及争论的内容、方式划分,可分如下几个阶段。

阶段:光绪三十二年(1906年)修订法律大臣沈家本、伍廷芳“模范列强”“斟酌编辑”,学,制定了中国法律个单行诉讼法《刑事民事诉讼法》,并在中国法律次采用了西方的公开审判、律师制度和陪审制度。这个诉讼法遭到以张之洞为首的礼教派的强烈反对,并以《复议刑事民事诉讼法折》上书光绪皇帝,全盘否定这个法典。终,清廷未予公布这项法典。

阶段:光绪三十三年(1907年),沈家本等先后上奏《大清新刑律案》和该案的按语。案采用西方资产阶级刑法体例,则、分则。更重要的是案的内容以资产阶级法律的原理原则而制定。对于传统刑律中的十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸相盗、卑幼对尊亲属不能使用正当防卫等规定要么否定、要么减轻处罚等。这种指导思想为礼教派所不容。后清廷又以“附则五条”的方式挽救了传统的纲常礼教。这次修正案,定为《修正刑律案》,以此结束了这个阶段的争论。

第三阶段:宣统二年(1910年),《修正刑律案》交编查馆核定,编查馆参议劳乃宣以案正文“于父子之伦、长幼之序、男女之别有所妨”,背弃礼教;《附则》规定旧律礼教条文以单行法方式适用中国人是本末倒置,要求直接修入新律正文。虽然沈家本对此愤怒异常,但面对礼教派的群起攻击,后,编查馆基本采纳了劳乃宣的意见。《修正刑律案》经核定,成为《大清新刑律》,附则改为《暂行章程》。

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