一、研究背景
南极作为地球上个没有主权归属的大陆，有着的法律地位。其丰富的矿产、能源、生物、淡水等资源使各国处于互相争夺的态势。1959年《南极条约》的签订缓解了紧张局势，消除了南极探索初期出现并持续“冷战”早期的主权竞争风险，为各国在南极活动及后续管理等方面确立了基本的原则。经过近60年的发展，现有的南极条约体系(Antarctic Treaty System，ATS)作为该区域特殊的治理机制含了多项相关条约以及南极协商会议通过的建议、措施、决议、决定等，在一系列科学、环境和资源等相关问题上设立了一个和平、稳定、有效且被广泛接受的合作机制。目前《南极条约》共有54个缔约方，其中有29个协商方席位。随着事实参与国家的增多，该体系在南极事务的处理上正向着更加务实、更多合作且轻意识形态的方向发展。
尽管如此，随着全球气候变化、自然资源的枯竭以及人类技术步，南极受到越来越多国家的重视，南极治理也面临多种挑战。其中之一是南极条约体系的对外效力问题。《南极条约》冻结了主权声索，规定了自人南利，结合随后签订的系列条约，为多个领域的南极活动设置了规范，而这些规范受限于条约的效力范围，即根据“条约对第三方无损益”原则，在一般情况下对非缔约方没有约束力。但事实上，非缔约方也存在一些南极活动，主要表现为南纬60度以南海域的船只航行活动和非的旅游、探险活动。数量上占优的非缔约方都是潜在的南极活动者，若以条约的效力范围无法对这些活行规制，南极治理的效果无法保障。此外，由于各国实力及南极事业起步的早晚差异，在实际的南极事程中，《南极条约》缔约方中也划分出了两组存在明显权益层次差异的主体：主权主张国与主权非主张国、协商方与非协商方。对主权的冻结没有消除主权主张国的主权意识，使其在与主权非主张国的南极治理合作中一直怀有戒心，寄望于南极事务地位可以在共同管理制度中为其谋求更多利益。同时，缔约方并非都能参与南极事务决策。只有在南极开展了实质科学研究活动的国家括建立科考站或有考察队独立开展考察的国家才能获得协商方地位，从而在南极条约协商会议（Antarctic Treaty Consultative Meeting,ATCM)中拥有投票权。在南极治理中，协商方在利益相关和参与治理的话语权、决策权、管理权等方面都更有优势。这些不同层次主体间权益的矛盾，影响着南极治理的决策及制度实施的效率
长远来看，将南极作为“合作与和平的大陆”并实行“可持续管理”符合所有国家的利益。维护和发展南极条约体系，首先需要巩固其成果，内部利益矛盾虽不可能消除，但可以寻求更多能够达成一致的理念和立场，保障一些重要原则和规则的实施一步发展则需要使其原则和规则获得更广泛的认同和实际效力。根据《维也纳条约法公约》第三十八条，条约所载规则可能由于成为对第三国有拘束力。南极条约体系在法上地位，以来的多国实践初步证明了其具备成为际法的潜力，而由条约推动的实践所产生的际法也可以强化相应条约规则的效力，保障其实施。这一看似能够满足南极条约体系发展需求路，其可行是值得研究的。也是说，探究南极条约体系或其某些规则是否能够成为际法，对南极条约体系的发展具有参考价值。
中国于1985年正式获得了协商地位，在ATCM及相关立法议程中有了发言权。17年在北京举办的第四十届南极条约协商会议上，中国发布了《中国的南极事业》报告，闸述了中国发展南极事业的基本理念。报告强调，南极关乎人类生存和可持续发展的未来，建设一个和平稳定、环境友好、治理公正的南极，符合全人类共同利益。中国是南极治理机制的参与者、维护者和建设者，中国愿与社会一道，共同认识南极、保护南极、利用南极，推动建立更加公正合理的南极治理机制，打造南极“人类命运共同体”。在这一背景下，研究南极条约……