第二章PPP操作流程、方式及实务详解
PPP如火如荼，各种模式，如百花齐放，但难免良莠不齐，个别项目假借PPP之名而行政府举债之实，即所谓假PPP真BT。而且，由于目前我国还未出台国家层面的PPP基本法，对于PPP项目基本操作程序及必须具备的合法性文件，不同部委出台的PPP政策文件的相关规定并不完全统一。2016年10月20日，财政部发布《关于印发政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法的通知》（财金〔2016〕92号），要求“各级财政部门应当会同行业主管部门加强对PPP项目的监督管理，切实保障项目运行质量，严禁以PPP项目名义举借政府债务”。于是，在PPP项目操作中，我们首要的任务就是辨别PPP的“真伪”，准确判定政府是否以PPP项目名义举借政府债务，并有效识别和防范风险。本章中，我们将根据现有PPP政策文件，全面梳理PPP项目的基本特征与要素，并对财政部与国家发改委的PPP政策文件进行对比分析，透过现象看清PPP的真面目。
第一节PPP的操作流程
PPP基本程序，是指PPP项目从发起到结束所经历的不同阶段，及每个阶段的主要工作内容。财政部与国家发改委政策文件均对PPP项目的基本操作程序进行了规定，但略有不同，其中，财政部规定的操作程序主要适用于公共服务领域的PPP项目，发改委规定的操作程序主要适用于传统基础设施领域的PPP项目。
一、财政部PPP操作流程
根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）的规定，PPP操作程序可分为5个阶段、19个操作步骤，如下图所示：
1项目识别
项目识别阶段，是对项目的初步挑选，只有投资规模较大、需求长期稳定、价格调整机制灵活、市场化程度较高的项目才适合采用PPP模式。
（1）项目发起。PPP项目由政府或社会资本发起，以政府发起为主。政府发起时，由财政部门向交通、住建、环保等行业主管部门征集潜在项目；社会资本发起的，社会资本应以项目建议书的方式向财政部门推荐潜在项目。
（2）项目筛选。财政部门会同行业主管部门，对潜在PPP项目进行评估筛选，根据筛选结果制定项目年度和中期开发计划，并对列入年度开发计划的项目编制初步实施方案。
（3）物有所值评价。财政部门会同行业主管部门根据项目初步实施方案，从定性和定量两个方面开展物有所值评价，判断项目采用PPP模式是否能提高效率、降低成本。
（4）财政承受能力论证。财政部门根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，判定政府未来能否有能力支付相应费用，保证财政中期可持续性。
通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可进入项目准备阶段。
2项目准备
项目准备，是指针对项目的具体情况，建立项目协调机制，编制项目实施方案，并对实施方案进行审核，最终确定项目是否采用PPP模式实施。
（1）管理架构组建。县级（含）以上人民政府可建立专门的PPP项目协调机制，简化审批流程，并确定项目实施机构。
(2)实施方案编制。项目实施机构组织编制项目实施方案，实施方案应包含：项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构及采购方式选择等内容。
（3）实施方案审核。财政部门应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用PPP模式。
3项目采购
项目采购是指政府或其授权主体根据实施方案确定的采购方式，选择社会资本的过程。
（1）资格预审。项目实施机构在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和充分竞争。项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应在实施方案调整后重新组织资格预审；经重新资格预审社会资本仍不够3家的，可依法调整实施方案选择的采购方式。
（2）采购文件编制。项目采购文件应包括采购邀请、竞争者须知、竞争者应提供的资格、资信及业绩证明文件、采购方式、政府对项目实施机构的授权、实施方案的批复和项目相关审批文件、采购程序、评标标准及方法、项目合同草案等。
（3）响应文件评审。评审小组由项目实施机构代表和评审专家5人以上单数组成，对社会资本的响应文件进行评审。其中，采用竞争性磋商采购方式开展采购的，按《政府采购法》、财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）与《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）等法律法规的规定执行。
（4）谈判与合同签署。项目实施机构成立专门的采购结果确认谈判工作组，按照候选社会资本的排名，依次与候选社会资本就合同中可变的细节问题进行合同签署前的谈判，率先达到一致的即为中选者。确认谈判完成后，项目实施机构与社会资本签署确认谈判备忘录，合同文本经公示并经政府审核同意后，由项目实施机构与社会资本签署。
4项目执行
项目执行阶段，包括项目公司设立、融资管理、绩效监测与支付、中期评估等程序，是PPP项目实质性开展融资、建设、运营等的关键环节。
（1）项目公司设立。项目公司一般由社会资本主导发起设立，政府可指定相关机构依法参股项目公司，但政府一般不控股或控制项目公司。
（2）融资管理。项目融资由社会资本或项目公司负责，财政部门和项目实施机构会对社会资本或项目公司的融资工作进行监督管理，若社会资本项目公司未按项目合同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止合同。
（3）绩效监测与支付。项目实施机构根据合同约定，监督社会资本或项目公司履行合同义务情况进行，定期监测项目产出绩效指标，并根据绩效情况支付合同约定的费用或补贴。
（4）中期评估。项目实施机构每3-5年对项目进行中期评估，重点分析项目运行状况和项目合同的合规性、适应性和合理性。
5项目移交
项目移交，是指社会资本或项目公司在项目运营期满或根据合同约定将项目资产移交给政府或其指定机构。在移交阶段，主要工作内容有移交准备、性能测试、资产交割与绩效评价等。
（1）移交准备。项目实施机构或政府指定的其他机构应组建项目移交工作组，根据项目合同约定与社会资本或项目公司确认移交情形和补偿方式，制定资产评估和性能测试方案。
（2）性能测试。项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试。性能测试结果不达标的，移交工作组应要求社会资本或项目公司进行恢复修理、更新重置或提取移交维修保函。
（3）资产交割。社会资本或项目公司应将满足性能测试要求的项目资产、知识产权和技术法律文件，连同资产清单移交项目实施机构或政府指定的其他机构，办妥法律过户和管理权移交手续。社会资本或项目公司应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。
（4）绩效评价。项目移交完成后，财政部门（政府和社会资本合作中心）应组织有关部门对项目产出、成本效益、监管成效、可持续性、政府和社会资本合作模式应用等进行绩效评价，并按相关规定公开评价结果。评价结果作为政府开展政府和社会资本合作管理工作决策参考依据。
二、国家发改委PPP操作流程
根据发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号），在传统基础设施领域，PPP项目的操作流程主要分为项目储备、项目论证、社会资本选择与项目执行等四个阶段。
1项目储备
项目储备阶段主要对潜在的项目进行筛选，将拟采用PPP模式实施的项目纳入年度计划。本阶段主要工作包括项目入库、纳入年度实施计划与确定实施机构和政府出资人代表。
（1）项目入库。国家发改委要求各级发展改革部门会同有关行业主管部门，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发改委PPP项目库。拟采用PPP项目实施的项目首先应进入PPP项目库，并且入库情况是享受政府投资、价格调整、发行*及享受PPP专项政策的重要依据。
（2）纳入年度实施计划。对于已经列入发改委PPP项目库的项目，需要当年推进实施的，应纳入各地区各行业PPP项目年度实施计划。需要使用各类政府投资资金的传统基础设施PPP项目，应当纳入三年滚动政府投资计划。
（3）确定实施机构和政府出资人代表。对于列入年度实施计划的PPP项目，由当地政府行业主管部门或其委托的相关单位作为PPP项目实施机构，负责项目准备及实施等工作。鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。
2项目论证
项目论证是指通编制项目实施方案的编制、完善、审查等，最终确定项目是否采用PPP模式实施。
（1）PPP项目实施方案编制。纳入年度实施计划的PPP项目，应编制PPP项目实施方案。PPP项目实施方案由实施机构组织编制，内容包括项目概况、运作方式、社会资本方遴选方案、投融资和财务方案、建设运营和移交方案、合同结构与主要内容、风险分担、保障与监管措施等。为提高工作效率，对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案。如果项目涉及向使用者收取费用，要取得价格主管部门出具的相关意见。
（2）项目审批、核准或备案与实施方案的完善。政府投资项目的可行性研究报告应由具有相应项目审批职能的投资主管部门等审批。可行性研究报告审批后，实施机构根据经批准的可行性研究报告有关要求，完善并确定PPP项目实施方案。重大基础设施政府投资项目，应重视项目初步设计方案的深化研究，细化工程技术方案和投资概算等内容，作为确定PPP项目实施方案的重要依据。实行核准制或备案制的企业投资项目，应根据《政府核准的投资项目目录》及相关规定，由相应的核准或备案机关履行核准、备案手续。项目核准或备案后，实施机构依据相关要求完善和确定PPP项目实施方案。
（3）PPP项目实施方案审查审批。由发展改革部门和有关行业主管部门牵头，会同项目涉及的财政、规划、国土、价格、公共资源交易管理、审计、法制等政府相关部门，对PPP项目实施方案进行联合评审。必要时可先组织相关专家进行评议或委托第三方专业机构出具评估意见，然后再进行联合评审。一般性政府投资项目可行性研究报告中的PPP项目实施专章，可结合可行性研究报告审批一并审查。
通过实施方案审查的PPP项目，可以开展下一步工作；按规定需报当地政府批准的，应报当地政府批准同意后开展下一步工作。未通过审查的，可在调整实施方案后重新审查；经重新审查仍不能通过的，不再采用PPP模式。
3社会资本方选择
社会资本方选择阶段，主要包括社会资本方遴选、PPP合同确认谈判与PPP项目合同签订等操作步骤。
（1）社会资本方遴选。依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。
（2）PPP项目合同确认谈判。PPP项目实施机构根据需要组织项目谈判小组，必要时邀请第三方专业机构提供专业支持。谈判小组按照候选社会资本方的排名，依次与候选社会资本方进行合同确认谈判，率先达成一致的即为中选社会资本方。项目实施机构应与中选社会资本方签署确认谈判备忘录，并根据信息公开相关规定，公示合同文本及相关文件。
（3）PPP项目合同签订。PPP项目实施机构应按相关规定做好公示期间异议的解释、澄清和回复等工作。公示期满无异议的，由项目实施机构会同当地投资主管部门将PPP项目合同报送当地政府审核。政府审核同意后，由项目实施机构与中选社会资本方正式签署PPP项目合同。
4项目执行
项目执行是指项目公司设立、融资、建设等PPP项目的实质操作过程。主要包括以下操作步骤和内容。
（1）项目公司设立。社会资本方可依法设立项目公司，政府指定了出资代表的，项目公司可由政府出资代表与社会资本方共同成立。
（2）项目融资及建设。PPP项目融资、工程建设成本、质量、进度等风险应由项目公司或社会资本方承担。政府对社会资本或项目公司履行融资及建设义务情况进行监督。
（3）运营绩效评价。项目实施机构应会同行业主管部门，根据PPP项目合同约定，定期对项目运营服务进行绩效评价，绩效评价结果应作为项目公司或社会资本方取得项目回报的依据。
（4）项目移交。对于PPP项目合同约定期满移交的项目，政府应与项目公司或社会资本方在合作期结束前一段时间（过渡期）共同组织成立移交工作组，启动移交准备工作。移交工作组按照PPP项目合同约定的移交标准，组织进行资产评估和性能测试，保证项目处于良好运营和维护状态。项目公司应按PPP项目合同要求及有关规定完成移交工作并办理移交手续。
（5）项目后评价。项目移交完成后，地方政府有关部门可组织开展PPP项目后评价，对PPP项目全生命周期的效率、效果、影响和可持续性等进行评价。评价结果应及时反馈给项目利益相关方，并按有关规定公开。
第二节PPP之合法*明
第三节政府财政支出责任相关法律问题分析
一、地方政府财政支出列入预算的流程
我国实行一级政府一级预算，共设立五级预算，包括中央一级，省、自治区和直辖市一级，设区的市和自治州一级，县、自治县、不设区的市和市辖区一级，乡、民族乡和镇一级等。根据《预算法》的规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，地方预算收入主要来源于地方税收、中央和地方共享收入中的地方分成收入、上级政府对地方政府的税收返还和转移支付、下级政府的上解收入、政府性基金收入、地方政府所属企业的上缴利润等。我国的预算年度自公历1月1日起，至12月31日止。
根据《预算法》和《预算法实施条例》的规定，地方政府将财政支出列入预算的一般流程包括：政府预算编制、政府预算初步审查、政府预算审批、政府预算执行，如下图所示：
2014年9月26日，《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》（国发〔2014〕45号）规定，我国实行中期财政规划管理，强化三年滚动财政规划对年度预算的约束，推进部门编制三年滚动规划，加强项目库管理，健全项目预算审核机制。
2015年1月3日，《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》（国发〔2015〕3号）规定，中期财政规划按照三年滚动方式编制，第一年规划约束对应年度预算，后两年规划指引对应年度预算。年度预算执行结束后，对后两年规划及时进行调整，再添加一个年度规划，形成新一轮中期财政规划。各省、自治区、直辖市及计划单列市财政部门要比照中央做法，编制地方中期财政规划，经同级人民政府批准后，报财政部备案。省级各部门、省级以下地方财政部门也可分别编制省级部门三年滚动财政规划和当地中期财政规划。
二、PPP项目财政支出责任纳入预算的条件
2015年4月7日，财政部下发《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金〔2015〕21号）第5条规定，财政承受能力论证的结论分为“通过论证”和“未通过论证”。“通过论证”的项目，各级财政部门应当在编制年度预算和中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排。“未通过论证”的项目，则不宜采用PPP模式；第28条规定，“通过论证”且经同级人民政府审核同意实施的PPP项目，各级财政部门应当将其列入PPP项目目录，并在编制中期财政规划时，将项目财政支出责任纳入预算统筹安排；第25条规定，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。
综上所述，如果需要将项目财政支出责任纳入预算统筹安排的，需要符合以下条件：其一，通过财政承受能力论证，并经同级人民政府审核同意实施；其二，由各级财政部门将其列入PPP项目目录，并纳入政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库；其三，每一年度全部PPP项目需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%；其四，地方政府应当按照《预算法》的规定，将与PPP项目相关的财政支出依法纳入年度预算草案编制中，年度预算草案应经同级人大审查批准。需要注意的是，在政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台中，储备库中的项目不要求已经通过财政可承受能力论证，只有执行库中的项目才是已经通过财政可承受能力论证的项目。因此，在考察财政部综合信息平台中的PPP项目是否纳入财政预算时，需要纳入执行库为准。
三、财政预算的周期与PPP项目期限不相匹配的问题
如前所述，根据《预算法》和《国务院关于实行中期财政规划管理的意见》的规定，地方各级预算每年一编；省、自治区、直辖市及计划单列市财政部门需要编制地方三年中期财政规划，而省级以下地方财政部门没有强制编制中期财政规划的要求。但是，PPP项目周期通常为10年以上，由此，财政预算的周期与PPP项目期限存在不相匹配的问题。
此问题的根源在于我国目前的预算管理制度与中期财政规划管理制度。在上述制度未进行根本性改革的情况下，我们认为，可以在PPP项目合同及其相关文件中明确约定项目实施机构应当保障将PPP项目相关的财政支出责任纳入财政预算和中期财政规划的义务并就此约定相应的违约责任。在PPP项目的实际推进过程中，社会资本方可以在每个年度及时了解政府财政预算和中期财政规划的编制情况，并跟踪PPP项目是否已经纳入了财政预算与中期财政规划。如果发现PPP项目的财政支出责任未按照之前的约定纳入财政预算或者中期财政规划的，可以向项目实施机构提出。
四、*开发区的预算列入问题
*开发区经由国务院审批设立，经由较大的市以上级别的人大常委会颁布条例，设立相应的管理机构。根据国务院办公厅《关于促进*经济技术开发区进一步提高发展水平的若干意见》（国办发〔2005〕15号）已失效。第（五）条关于“开发区管理体制”的规定，*经济技术开发区的管理机构一般是所在地市级以上人民政府的派出机构，除其中具有企业性质的外，根据授权行使同级人民政府行政审批、经济协调与管理等职能。*经济技术开发区原则上不与所在行政区合并管理或取消管委会建制。
从行政管理的角度来看，*开发区管理机构属于行政法学和行政诉讼法学上的“法律、法规授权的组织”，在授权范围内享有完全的行政主体资格。
从预算管理的角度来看，如前所述，我国实行“一级政府一级预算”，共有五级预算，*开发区不属于五级预算中的一级。因此，*开发区无权设立人民代表大会，不能建立和审批自己的预算。在*开发区实施PPP项目时，PPP项目的财政支出责任需要安排在相应的一级政府的预算中予以处理。
五、地方政府进行财政预算调整的流程
在财政预算确定之后，原则上，不得轻易进行预算的调整。根据《预算法》第69条第1款的规定，各级政府对必须进行的预算调整，需要编制调整方案，说明调整的理由、项目和数额。《预算法》第67条共规定了四种应该纳入预算调整范围的情形：（1）需要增加或者减少预算总支出的；（2）需要调入预算稳定调节基金的；（3）需要调减预算安排的重点支出数额的；（4）需要增加举借债务数额。
地方政府进行财政预算调整的基本流程如下图所示：
六、地方政府将财政支出列入预算的性质
地方政府编制预算草案，将财政支出列入预算的行为是地方行政机关依法行使职权的行为，属于国家机关的内部行为，该内部行为对公民、法人、其他组织不产生效力。地方政府将财政支出纳入预算，提交同级人民代表大会审批仍属于国家机关的内部行为，对公民、法人、其他组织不产生效力。经过审批议决后的预算文本具有约束力、确定力和执行力，地方政府不得轻易调整，要严格按照预算执行。
在新《预算法》中，着力加强人大对预算的全方位审查监督，将政府的全部收支纳入预算，置于人大的监督之下，同时，强化了人大及其常委会对预算编制、执行、调整和决算的全过程监督。明确了预算违法的行政责任的种类，强化预算法律责任追究，包括依法追究刑事责任。社会公众也可以通过检举、控告实现对预算的监督。通过国家权力机关、上级行政机关、社会公众三方对预算的监督，保障预算的法律效力。
七、地方政府在PPP项目中的财政支出流程
财政部、中国人民银行关于印发《财政国库管理制度改革试点方案》的通知（财库〔2001〕24号）中规定，财政授权支付的支出包括未实行财政直接支付的购买支出和零星支出。零星支出，即预算单位购买支出中的日常小额部分，除《政府采购品目分类表》所列品目以外的支出，或列入《政府采购品目分类表》所列品目，但未达到规定数额的支出。财政直接支付是由财政部门开具支付令，通过国库单一账户体系，直接将财政资金支付到收款人（即商品和劳务供应者）或用款单位账户，包括购买支出以及中央对地方的专项转移支付，拨付企业大型工程项目或大型设备采购的资金等，直接支付到收款人。
基于上述，PPP项目中的财政支出属于财政直接支付。财政支出的流程如下图所示：
八、财政转移支付的问题
我国现行转移支付包括三种形式：（一）一般性转移支付，中央政府对有财力缺口的地方政府（主要是中西部地区），按照规范的办法给予的补助。主要包括均衡性转移支付、老少边穷地区转移支付、成品油税费改革转移支付等。这些转移支付主要用于解决地方政府基本公共服务方面的问题。（二）专项转移支付，中央政府为实现特定的经济和社会发展目标无偿给予地方政府，由接受转移支付的政府按照中央政府规定的用途安排使用预算资金。（三）税收返还，目前主要包括增值税返还、消费税返还、所得税基数返还等。
根据《中央对地方专项转移支付管理办法》（财预〔2015〕230号）的规定，设立专项转移支付应当同时符合以下条件：有明确的法律、行政法规或者国务院规定作为依据；有明确的绩效目标、资金需求、资金用途、主管部门和职责分工；有明确的实施期限，且实施期限一般不超过5年，拟长期实施的委托类和共担类专项除外；不属于市场竞争机制能够有效调节的事项。
《财政国库管理制度改革试点方案》（财库〔2001〕24号）中规定，转移支出（中央对地方专项转移支出除外）属于财政直接支付的范围，包括中央对地方的一般性转移支付中的税收返还、原体制补助、过渡期转移支付、结算补助等支出。
综上所述，专项转移支付所面对的事项如果系采用PPP方式实施的项目的，专项转移支付资金可以用于支付PPP项目需要支付的款项；一般性转移支付上级政府不规定具体用途，因此，一般性转移支付的款项是否用于PPP项目的财政支出由下级政府自主决定。根据《预算法》等法律法规的相关规定，转移支付资金均需要纳入财政预算，按照预算管理制度进行管理。在PPP项目的实施过程中如果涉及转移支付资金的，也需要按照前述地方政府与PPP项目相关的财政支出列入预算的流程进行管理与支出。
九、地方政府不按预算列支的法律责任
1行政责任
根据《预算法》第93条的规定，各级政府及有关部门、单位有下列行为之一的，责令改正，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予降级、撤职、开除的处分：（一）未将所有政府收入和支出列入预算或者虚列收入和支出的；（二）违反法律、行政法规的规定，多征、提前征收或者减征、免征、缓征应征预算收入的；（三）截留、占用、挪用或者拖欠应当上缴国库的预算收入的；（四）违反本法规定，改变预算支出用途的；（五）擅自改变上级政府专项转移支付资金用途的；（六）违反本法规定拨付预算支出资金，办理预算收入收纳、划分、留解、退付，或者违反本法规定冻结、动用国库库款或者以其他方式支配已入国库库款的。
根据《财政违法行为处罚处分条例》第5条的规定，财政部门、国库机构及其工作人员有下列违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为之一的，责令改正，限期退还违法所得。对单位给予警告或者通报批评。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分：（一）延解、占压应当上解的财政收入；（二）不依照预算或者用款计划核拨财政资金；（三）违反规定收纳、划分、留解、退付国库库款或者财政专户资金；（四）将应当纳入国库核算的财政收入放在财政专户核算；（五）擅自动用国库库款或者财政专户资金；（六）其他违反国家有关上解、下拨财政资金规定的行为。
2刑事责任
与预算相关的犯罪行为为《刑法》已有的犯罪种类，主要是侵吞、挪用预算资金的贪污犯罪，渎职犯罪，此外，还有可能涉及税务犯罪和票据犯罪。在此不再赘述。
3民事责任
虽然关于PPP合同的性质是属于民事合同还是行政合同或者混合合同，尚存有争议。但无论采信何种性质合同之说，如果政府方违反PPP合同约定，不履行其合同义务，均应向社会资本方承担赔偿责任。我们倾向于PPP合同原则属于民事合同，但PPP之中的特许经营合同，由于《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》已明确规定为行政合同，除此之外的PPP合同应属民事合同。
第四节政府承诺函之法律分析
第五节政府平台公司作为PPP实施机构的法律分析
第六节PPP的主要操作方式
第七节发改委与财政部PPP政策的比较
本轮PPP热潮，最先由财政部推动，发改委随后加入。两部委职能跟PPP项目均有关联，在共同推进PPP的过程中，形成了发改委与财政部共同监管的局面。但两部委分别出台的PPP政策文件，既有共同之处，也有不同之处。通过对两部委PPP政策的比较分析，有助于我们更好地认识PPP。
一、立法思想
法律法规是基础，无论是在PPP发展初期，还是PPP发展过程中，相关立法和规定都会对PPP的发展产生深刻影响。目前财政部与发改委已经发布的关于PPP文件可以大致分为如下两大类：
第一类是两部门各自发布的文件，如财政部独自发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号） 《关于政府和社会资本合作项目政府采购管理办法的通知》 （财库〔2014〕215号） 《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）与《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》（财金〔2016〕92号）等；如发改委独自发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号） 《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资〔2016〕1744号）与《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）等。
第二类是两部门联合发布的文件，如国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）与发改委、财政部等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等。其中，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》在法律位阶上属于部门规章，法律效力稍高于部委发布的规范性文件。
纵观发改委与财政部已经发布的PPP相关文件，两部门关于PPP的立法思想有如下差异：
一是两部门关注角度不同。财政部重化解地方政府债务，发改委重项目推介。如财政部要求项目实施机构的范围较窄，只能是政府、政府部门或事业单位，而发改委规定的实施机构还包括行业运营公司等主体；财政部严格要求项目进行财政承受能力论证，而发改委相应的要求则较宽松。
二是两部门对PPP概念理解不同。政府付费型项目、使用者付费型项目，财政部都统一称为PPP项目；而发改委则倾向于将使用者付费项目称为特许经营项目，将政府付费型项目称为政府购买服务项目。根据财政部的文件，PPP的本质是政府购买服务，此时财政部文件中的政府购买服务是广义的“服务”概念。
二、监管范围
根据发改委发布的政策文件，2016年7月，国务院常务会议对发改委与财政部在PPP领域的职责进行了分工：发改委负责传统基础设施领域的PPP工作，财政部负责公共服务领域的PPP相关工作。此后，发改委和财政部也分别于2016年8月10日和10月11日,分别下发了《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》和《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》,对各自“负责”的领域PPP工作作出了安排。
根据发改委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》，传统基础设施领域主要包括以下范围：（1）能源领域，如电力及新能源类、石油和天然气类、煤炭类等；（2）交通运输领域，如铁路运输类、水上运输类等；（3）水利领域，如引调水工程、水生态治理工程、供水工程等；（4）环境保护领域，如水污染治理项目、大气污染治理项目、固体废物治理项目等；（5）农业领域，易地扶贫搬迁、规模化大型沼气等三农基础设施建设项目等；（6）林业领域，如京津风沙源治理工程、岩溶地区石漠化治理工程、重点防护林体系建设等；（7）重大市政工程领域，如采取特许经营方式建设的城市供水、供热、供气、污水垃圾处理、地下综合管廊、园区基础设施、道路桥梁以及公共停车场等项目等。
根据财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》，公共服务领域包括：能源、交通运输、市政工程、农业、林业、水利、环境保护、保障性安居工程、医疗卫生、养老、教育、科技、文化、体育、旅游等范围。此外，财政部在PPP综合信息平台中按行业类别，将入库项目划分为19个一级行业及相应二级行业。
从上述两部门文件可以发现公共服务领域和传统基础设施领域的界限并不十分清晰，而且财政部与发改委各自规范的职责范围大部分相重合。在实践操作中，有时也很难区分具体PPP项目是属于基础设施还是公共服务领域。两部门的职责范围还需要进一步明确。
三、项目论证程序
财政部在《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》中明确提出，在传统的项目评估论证外，要借鉴物有所值（Value for Money,VFM）的评价理念和方法；并在《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》规定在项目识别的过程中，应该从定性和定量两个方面开展物有所值的评价工作。在《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（以下简称《指引》）中，财政部要求对开展政府和社会资本合作(PPP)项目进行财政承受能力论证，审慎控制新建PPP项目规模，以防控财政风险。按照《指引》要求，PPP项目财政承受能力论证工作必要时可通过政府采购方式聘请专业中介机构协助。
而国家发改委采取的是“对实施性项目进行可行性评估”，“物有所值”只是项目确立的目的，甚至可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，不再单独编写PPP项目实施方案。
四、合同参与主体
由于财政部将PPP项目的所有合同都视为一个合同体系，将其他参与方签订一系列与PPP项目有关联的合同也纳入到PPP项目合同体系中，因此，参与PPP项目各个主体都视为PPP项目合同的参与方，通常包括政府、社会资本、融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等。而发改委只认为PPP项目合同仅为政府和社会资本签署的项目合作协议，不包括其他合同，因此，发改委认为PPP项目合同参与方仅为政府主体和社会资本主体。这个冲突将直接影响合同违约责任与风险的承担。
五、PPP合作期限
根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（施行）的通知》（财金〔2014〕113号）的规定，BOT、TOT、ROT合同期限一般为20-30年。根据国务院《收费公路管理条例》特许经营公路的经营期限，高速公路的经营期限不得超过30年，但是投资规模大、回报周期长的高速公路，经批准可以超过30年。一级公路和独立桥梁、隧道的经营期限最长不得超过25年，但是国家确定的中西部省、自治区、直辖市最长不得超过30年。根据发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改25号令）规定，特许经营期限原则不超过30年。
但根据《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金〔2015〕57号）文件规定，示范项目政府和社会资本合作期限原则上不低于10年。根据《中华人民共和国政府和社会资本合作法》（征求意见稿），政府和社会资本合作期限应当根据行业特点、所提供公共产品、服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，一般不少于25年。
可以看出，财政部文件普遍规定了PPP*合作期限，而发改委文件普遍仅规定最长合作期限，其中所隐含的政策目标跃然纸上。
另外，关于建设期是否属于合作期限，财政部和发改委文件均未明确，实践中基本使用者付费项目特许经营期限最好不包括建设期，而政府购买服务项目则可将建设期作为合作期限的一部分。
六、争议解决机制
《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）的附件《PPP项目合同指南（试行）》中明确规定：“就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。这一点不应因政府方是PPP项目合同的一方签约主体而有任何改变。”该规定将PPP项目合同认定为民事协议，应当采用民事纠纷的争议解决机制，即协商、专家裁决、仲裁、民事诉讼。
此外，发改委公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第48条规定：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”该条将特许经营协议定性为民事协议。但以六部委名义出台的正式稿《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中有意删除了此条，而六部委特许经营管理办法的法律层级属于部门规章，其法律效力高于财政部财金〔2014〕156号文。
