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导 论：听听法官们怎么说
与过去相比，大法官与法官近年选择更多场合发声，发言频率也有所增加。罗伯茨法院九人全部在公共事务电视台的专题片《法院》（中译本《谁来守护公正：美国法院大法官访谈录》）中出镜，还同意接受一些拟撰写法院题材书籍的记者访谈。首席大法官约翰?G. 罗伯茨在美国广播公司黄金时段播出的《夜线》节目接受采访，露丝?巴德?金斯伯格大法官接受了哥伦比亚广播公司迈克?华莱士的采访，安东宁?斯卡利亚和斯蒂芬?G. 布雷耶大法官就法院能否适用外国判例和法律在庭外展开论战，有八位大法官参加过关于法律论辩技巧方面的访谈。他们不再忌讳谈及一些争议性话题，包括那些已经诉至，或者可能诉至法院的案件。例如，曾与掌管能源事务的副总统迪克?切尼一起猎鸭的斯卡利亚大法官，就公开为自己拒绝在一起与切尼相关的案件中回避而辩解：“如果你们连自己的法院大法官都不信任，那还能相信谁……我在审判席上引以为豪之事，就是从不允许自己放弃审判职责。”这还不是头一回。在另一个场合，斯卡利亚大法官曾公开批评第九巡回上诉法院判定“效忠誓词”中的“上帝庇护下的国家”之表述违反宪法修正案的判决。他说，那个判决“把上帝排除在公共论坛和政治生活之外”，根本就判错了。法院2004年批准复审这起名为“埃尔克?格罗夫统一学区诉纽道案”的案件时，原审原告迈克尔?A. 纽道就依据斯卡利亚大法官针对本案的庭外评述，要求他主动回避。斯卡利亚大法官还曾直言不讳地阐明过法院在堕胎领域的立场，这也是一个非常敏感的话题。他并不是一位就此话题发声的大法官。金斯伯格大法官曾大胆放言：“我根本不相信法院会推翻‘罗伊诉韦德案’，进而禁止女性堕胎，这事不可能发生。这对贫困女性来说，简直是毁灭性的打击。”一些现任大法官——如克拉伦斯?托马斯和萨缪尔?A. 阿利托——很少公开发言，但在法学院讲座或小范围的学生群体面前，有时也会发发牢骚。例如，托马斯大法官曾抱怨罗伯茨法院大包大揽了太多“棘手问题”，而这些问题其实更应交给民选官员去处理。
美国公众对法院工作和司法制度知之甚少。前国会议员、后来担任联邦上诉法官的艾伯纳?J. 米卡瓦在回答某位记者关于普通美国人是否了解司法制度的问题时，说道：“不。某种意义上讲，人们对法院的了解比对国会更少。大家对国会的许多认识都是错的，但法院对他们则充满神秘感。我非常担心这一点。我的一些法官同行认为，与另外两个政府分支相比，法院要受到更多尊重。我则遗憾地认为，我们之所以受到爱戴，只是因为人家不了解我们罢了。”事实上，就像退休大法官桑德拉?戴?奥康纳2011年在佛罗里达大学一次演说中提到的，调查显示：三分之二的美国人至少可以说出福克斯频道《美国偶像》节目一位评委的名字，但不到二分之一的人可以说出法院一位大法官的名字。
对司法的神秘感，部分源自杰罗姆?弗兰克法官所说的“法袍崇拜”。菲利克斯?法兰克福特大法官则形象地将之比喻为“法官慎言”。 “法官慎言”的传统来自一系列制度、政治和历史方面的考虑。宪法第三条将司法权赋予法院和国会设立的联邦下级法院，要求司法机关只能处理具体案件与讼争。建国之初，联邦法院系统曾据此拒绝就抽象或假设议题出具咨询意见或建议。私下出具咨询意见的做法，违反权力分立原则，有碍司法独立，大法官和法官大都坚持不在庭外对自己的判决或意见发表评论。正如小威廉?J. 布伦南大法官所述：
我家乡［新泽西州］伟大的首席大法官亚瑟?T. 范德比尔特曾被记者问及他所撰写的某段判词的含义，这段判词在外界引起很大争议。首席大法官回答：“先生，我们负责写判决，但不负责解释判决。”这并非傲慢自大——而是在直言不讳地提醒记者，这个社会需要的是法官凭借自己的真才实学写出的判决，而不是法官事后的解释或评论，这样才有利于促进司法独立。
解释判决之所以不妥，可能基于各种原因：雨果?L. 布莱克大法官认为，法官庭外对案件的评论有未审先判之嫌；哈伦?F. 斯通大法官则指出，这样的公开讨论只会激起争议。
无论是一审判决，还是上诉审判决，都不会完整描述判决形成的过程。它们的目的是证明具体个案判决的正当性，只会简单叙述案件诉讼流程。法兰克福特大法官说过：“法院判决过程中可能蕴含的妥协，可能承载的合力，可能影响裁判却未能明言的诸多考虑，以及正式判决做出前文书内容的多次调整——这些因素无论如何都不可能体现在判决书正文里。”
本杰明?N. 卡多佐大法官奉行法官“自律准则”，在法院任期内，从不泄露任何关于合议和审判过程的内容。与立法决定不同，法院判决，尤其是法院与上诉法院的判决，通常采取合议制，是在小刘易斯?鲍威尔大法官所谓“相互交流沟通的后堡垒”内形成的。由于终身任职的大法官必须坐在一起合议案件，因此，对案件审议过程的庭外评述，应当确保克制、秘而不宣，无论对内部流程还是合议内容，都应严格保密。厄尔?沃伦首席大法官曾回忆：“进入法院工作，你就必须使自己适应这个机构，就像适应一段婚姻那样，你要认识到，你不可能每天工作时勾心斗角，在工作之外却怡然自得。” 一系列历史教训表明，法官不仅应当控制自己针对诉讼程序和法律立场的发言，对政治言论更应谨慎。
建国之初，各种政治力量对宪法含义存在激烈争议，法官时常会卷入其中。约翰?杰伊首席大法官曾竞争纽约州州长之职，但没有参与竞选，威廉?库欣大法官曾角逐马萨诸塞州州长；塞缪尔?蔡斯大法官与约翰?亚当斯竞选过总统。然而，从十九世纪四十年代末到五十年代，民间对法官积极介入政党政治的不满日益强烈，尤其是约翰?麦克莱恩大法官的所作所为。不过，从十九世纪末到二十世纪，大法官和法官继续承担了许多司法职权之外的职能，如裁决边界争议或执掌特别委员会。1916年，查尔斯?埃文斯?休斯辞去大法官职务，与伍德罗?威尔逊竞选总统。威廉?塔夫脱首席大法官曾向共和党提出一系列政策建议。法兰克福特和路易斯?D. 布兰代斯大法官与富兰克林?罗斯福总统的交情都很深。在特定情况下，法院成员还会受领一些司法职权之外的特别任务。较典型的是，欧文?J. 罗伯茨大法官曾领导一个总统委任的委员会调查“珍珠港事件”；罗伯特?H. 杰克逊大法官曾在纽伦堡审判中作为首席检察官，指控纳粹首脑的战争罪行；约翰?肯尼迪总统遇刺后，厄尔?沃伦勉为其难地出任调查委员会主席。近的实例则是，威廉?H. 伦奎斯特首席大法官曾根据宪法规定，主持参议院对民主党总统比尔?克林顿的弹劾审判。
十九世纪初，法官就司法事务和政治事务发表立场的主要平台由国会提供，国会立法要求法院大法官在各地巡回听审，审理大陪审团提交的案件。尽管绝大多数大法官限制大陪审团就宪法原则或立法兴讼，不少人还是借此进行政治攻击，并卷入联邦党人和杰弗逊共和党人之间的激烈党争。这类做法在1805年，因针对塞缪尔?蔡斯大法官“漠视司法尊严，玩忽职守行为”的弹劾审判达到高潮。扣在这位大法官头上的罪状是“对大陪审团滥用司法权力……散布缺乏节制、有煽动性的政治言论……这种行为应当受到强烈谴责，与美国法院大法官之职位极不相称。”
尽管存在制度、政治和历史方面的顾虑，法官的庭外评述仍很常见。不过，历史上确实有一些非常低调的法官：罗杰?B. 坦尼、莫里森?R. 怀特、爱德华?D. 怀特、哈伦?菲斯克?斯通，还有卡多佐和瑟古德?马歇尔，这些人出任大法官后都很少发声。当代大法官中，戴维?H. 苏特大法官仍严格依循上述传统。但是，还是有些法官——如法兰克福特大法官——虽然公开宣称“法官慎言”，但还是就司法事务和非司法话题频频发表公共言论。
事实上，尽管存在“法官慎言”的传统，但这个表述的修辞意义远大于实践价值，长久以来，大法官和法官们仍习惯直言不讳。与历史传统的不同在于，大法官和法官们似乎更热衷于表达自己对重要法律和政治争议的观点。
许多大法官和法官在宪法和公法领域的著述，是一种典型、抽象，至今仍很常见的庭外评述形式。在一系列注释书中，约瑟夫?斯托里大法官的《美国宪法评注》为经典，并被后世诸多律师、法官和研究者反复研读。詹姆斯?威尔逊和亨利?鲍德温大法官在十九世纪初，塞缪尔?米勒和本杰明?柯蒂斯大法官在该世纪末，都曾有过类似重要著述。进入二十世纪，不少著作开始讨论法院在政治领域的地位，大法官们的司法立场和政治立场也更加鲜明。罗伯特?杰克逊大法官的两本书代表了司法界对法院在自由政府中的政治职能的认识。雨果?布莱克、威廉?O. 道格拉斯、威利?拉特里奇大法官和伦奎斯特首席大法官有过不少著作。斯卡利亚和布雷耶大法官都曾在书中阐述自己的主要司法理念。奥康纳在《法律的奥秘》一书中汇总了自己的演讲和随笔，还写过一部讲述自己加入法院之前经历的自传。同样地，托马斯也写过一部关于早年生活的自传，索尼娅?索托马约尔大法官撰写了一本关于自己成为法院第三位女性大法官、位拉丁裔大法官之前经历的书。
与其他政治人物一样，大法官和法官们会在私信通信中表达自己私人的见解，他们还会在下列不同平台或场合，流露看法和观点：大学和法学院的典礼、庆典、法律机构的年度会议、律协的大会；报纸、杂志、广播电视节目的访谈、文章和著作。法官偶尔会致信国会议员，或者就法院或国家面临的紧急事务在国会作证。
大法官和法官们讨论的话题数量和种类都不多；比较而言，针对特定判决的评论较少，对司法机构和司法行政机构运作的介绍较多。尽管司法界奉行“不得谈论同期判决”的自律准则，法官偶尔还是会试图澄清、解释自己的判决，甚至为判决辩解。约翰?马歇尔首席大法官曾以笔名“联盟之友”致信某报，为自己1819年主笔的里程碑判决“麦卡洛克诉马里兰州案”辩解。1979年，五位大法官试图解释他们针对一起涉及公众诉讼权利的争议性案件的判决。更常见的是，法官常就公法领域的问题公开表态——例如，宪法对私有财产的保护、宪法修正案的含义、行政法和规制政策——但多是从历史和学理的视角。
不过，正如欧文?考夫曼（Irving Kaufman）法官所言，对于类似司法行政和立法对法院的影响等事务，“法官必须发声” ，事实上，近年来，不管是督导联邦司法系统的首席大法官，还是广大联邦法官及州法官，越来越多的人开始就案件量增加、“官僚司法”、联邦法院与州法院的关系、诉讼程序的各个层面和司法行政等议题发表观点。沃伦?E. 伯格首席大法官创设了一项做法，每年发布一份联邦司法年度报告，强调司法改革工作，阐述立法对司法的影响。后来的首席大法官伦奎斯特与罗伯茨延续了这一做法。
法官庭外评述的价值取决于，它们究竟承载了法官什么样的思考，以及这些思考对理解司法制度和诉讼程序有多大的重要意义。它们的价值部分反映了法官言论与司法现实、司法行为之间的关系。与其他政治人物一样，法官既非总是适合描述其作用之人，也非具备必要之客观性以评价其假设，或其政治观点如何影响其判决和司法程序之人。然而，“法官慎言”的传统和司法制度的运行特点，使得法官解释自己判决的机会，远比其他政治人物少。例如，法官对合议过程的描述，更倾向于强调这一过程的规则性。因此，他们的解释往往是片面的，需要辅之以我们掌握的社会科学、历史和哲学知识才能理解。尽管如此，法官的言论对于我们了解司法过程，以及法院在美国政治中的地位，还是至关重要的。这是因为，在我们的宪政和政治架构中，法官占据了独一无二的地位。法官的庭外评述对于人们认识政府运作、公共政策乃至政治准则，都具有重要的参考价值。
具有讽刺性的是，随着大法官和法官们打破“法官慎言”传统，发布庭外评述的情形逐渐增多，围绕法官庭外评述的争议也越来越激烈。部分原因在于，像第七巡回上诉法院的理查德?A. 波斯纳和弗兰克?H. 伊斯特布鲁克等法官公开发表的文章和著述甚多，而且大多涉及宪法和法律解释等司法理念问题。此外，像第二巡回上诉法院的罗杰?J. 迈纳这样的法官，曾公开批评其他政治分支在遴选联邦法官方面的做法（参见本书收入的第四篇文章）。迈纳的做法并非个案；罗纳德?里根任命的另一位法官，哥伦比亚特区巡回上诉法院的劳伦斯?H. 西尔贝曼也曾严厉批判过美国律师协会在联邦法官遴选过程中的作用。此外，许多法官还曾批判过伦奎斯特法院和罗伯茨法院的保守化转向。同样是里根总统任命的第九巡回上诉法院法官约翰?T. 努南批评伦奎斯特法院加速死刑的一系列判决，甚至认为法院的判决逼着联邦下级法院“背叛宪法”。另一位第九巡回的上诉法官怒斥“法院关于附属个人自由不属于强制的州利益的判决，剥夺了联邦下级法院保障个人权利的能力”。类似庭外评述受到同样来自第九巡回上诉法院的资深法官亚瑟?L. 阿拉孔的谴责：“联邦法官对法院判决的公开批评，将煽动社会成员不满，抵制我国司法机关的判决，更糟糕的是，可能对其成员采取暴力措施。” 同样，其他人也撰文讨论了法官庭外评述的范围和限度。民主党总统吉米?卡特任命的第九巡回上诉法院法官斯蒂芬?莱茵哈特就曾热情洋溢地为庭外评述声辩：
近年，司法界对外发声渐增；与此同时，联邦司法界内部也存在一种强硬的观点，即法官应当完全“搁置争议”，除了必须在判决书中表达的内容，应尽可能避免向公众流露自己对基本价值观的看法。这种司法节制的观念应当被认真检视——终予以破除。
无论是对法官可以公开讨论的话题，还是对他们能够据以发声的适当平台，我的立场都远比大多数同行宽容。我想，对那些我们拥有特定知识或体验的领域，我们有义务去教化广大民众，而不限于法律群体。我也相信，我们有责任去更加开放、坦诚地面对公众，与之相关，也应当接受民主社会其他成员的批评……
当然，很难在恰当言论与不恰当言论之间划下一道确定界限。就像我们在判决形成过程中创制的其他种类，界限总是模棱两可和不精确的。几乎所有的法官都赞成，我们可以抽象地向公众谈及宪法与“权利法案”。但是，根据一项普遍适用的准则，我们不应预先就一个未决问题发表见解，因为我们未来可能在诉讼过程中遭遇这些问题。所谓争议就存在于可接受的泛泛而谈与被禁止的特定话题“之间”……
我认为，法官应当大胆涉足这样的中间地带话题领域——我们可以直接讨论法院在美国社会中的地位、法律和司法之间的关系、宪法及其主要条款的确切含义，以及我们自己对司法和审判的个人观点。无论是抽象议题，还是具体话题，都应如此。我们应当毫不犹豫地告诉美国人民，当总统无法针对负担过重的司法制度任命适当的法官，或者任命的法官始终对联邦管辖权和个人自由抱持怨恨、狭隘的立场时，会发生什么样的后果。我们应当告诉美国人民，法院是如何处理死刑案件的，司法工作受到哪些因素的影响。我们应当勇于承认，为了与毒品犯罪作斗争，司法机构牺牲了宪法第四修正案，而这样的牺牲违背了我们的宪法传统……这些都是争议性议题。但我们不能因为这个原因就羞于讨论上述议题。事实上，在我看来，正是因为这些棘手议题具有很大争议，我们才更应该与公众分享我们的专门知识和独特体验。
这本讲演录包含了众多杰出大法官和法官的观点，话题涉及司法体制、审判管理、宪法解释和诉讼社会中的法院职能，尤其是法院的职能。它提供了一个独特的观察视角，管窥案件审议和判决形成中的两难困境，对法院研究者和普通公众来说，类似问题只能通过推测发现。没有人能比这些法官更了解法院的运作流程、司法能动主义和司法克制主义、宪法解释的不同方法，以及司法在我国政治中的地位了。
本书将着力推动关于法官庭外评述的讨论，促进读者思考法官的品质——他们的性情、个性、司法理念和政治立场——以及法院在美国政治中的地位。
