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  “法律是政治权力的外在表现”之类的命题,中国法律人不陌生。法理学的课,我们都可以从教材上或老师的演讲中发现这样的法律定义:法律是统治阶级意志的体现,是以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。没有国家强制力,法律不过是“空气振动”而已。分析这样的法律概念,法律无非是:其一,法律的外在形式是“规则”;其二,法律的本质是“政治上的权力”。其实,把法律归结于权力,西方传统一直存在,典型地,分析法学被认为是法律即权力的开山鼻祖。

  法律起源和本质,各种说法都竞争性地存在着。要从法律历史和法律思想史中找到法律权力说的依据,并不是一件困难的事。至少可以说,西方现代法律体系的形成和实施,是与国家权力密不可分的,国家权力或者主权掌握在国王手里,或者掌握在议会手里,英国普通法与亨利二世,法国民法典与拿破仑都是法律依赖于权力的绝好例证。

  早将法律与主权权力联系在一起的,当属英国的霍布斯。社会契约产生了主权的国家,国家制定了法律,因而法律体现了“国家”的“意志”。具体而言,其一,只有主权者才可以是立法者;其二,主权者不受到法律的限制;其三,习惯因主权者的默认而具有法律效力;其四,法律是一种命令。霍布斯的理论本身蕴含着双重性,一个方面,国家通过社会契约而建立,因此,政治权力的性质应当是民主的。君主制也好,议会制也好,公共权力都来自臣民的授权;另外一个方面,法律是主权的命令,或者说,法律体现了国家的权力意志。后一层含义就是这里要讨论的问题。简言之,霍布斯的法律理论,其政治学根据为民主的社会契约论,而法律学的根据为权力的意志论。

  霍布斯后继学者们分别发展了这两个趋势:,洛克提出了代议制的理论和有限政府的理论,这成为西方18世纪后民主政治、个人主义、自由主义和法治的主流。法律是国家保护臣民天赋人权的有效根据,政治的运作应该严格地遵循大家制定或认可的法律。换言之,政治在法律之下,这样的命题演变为西方法律的基本内核。伯尔曼在总结西方法律传统的时候,认定“法律高于政治”是西方法律传统之一。第二,奥斯丁提出了法律命令说,这成为英国19世纪上半叶法律意志-命令-主权说的经典。在法律命令说那里,法律由主权者、命令和制裁等要素构成。主权者是指政治上的优势者,命令是指优势者让劣势者去做什么或不去做什么的意志力,制裁是指国家强制力的外在威胁。唯有主权者制定的实在法才是严格意义的法律,法律因此具备了政治权力的特征。道德和习惯因没有国家强制和行为规则的外在形式,因此不是法律,于是,宪法和国际法只能够称为实在道德,而不是严格意义上的法律。一个规则只要具备了法律的必要要素,就是法律,而不管它在道德上是善还是恶,“恶法亦法”的说法由此而来。

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