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部分总论
章宪法与立宪主义章宪法与立宪主义宪法（第六版）一、 国 家 和 法3以一定的限定性的地域（领土）为基础，确定性地居住于该地域的人们，在具有强制力的统治权之下，终在法上被组织而成的社会，称之为国家。为此，领土、人与权力，自古以降即被谓为国家的三要素。赋予国家这一统治团体存在以基础的基本法，此即通常被称之为宪法的法。 国家概念有关国家的见解，无论是因立场的不同，还是因分别基于社会学的、法学的或政治学的方法的不同，而大相径庭。谓之以由三要素而成立，这是社会学意义的国家论。作为从法学立场来界定的国家论，其著名者则是国家法人说（参照第二章一（二），第三章二（二）1）。对国家三要素说，原本就存在强有力的批判。此外，在宪法学上，例如在提到人权是“不受国家干涉之自由”的情形下，多将国家权力和权力的组织体直接称为国家。二、 宪法的含义4学习宪法时，首先应该明确宪法是什么。正确把握研究的对象，是一切学问的出发点。要严谨地阐明宪法的含义，就必须针对宪法是如何形成的，又是在何种思想的支配下出现的等宪法思想史的背景，做专门性的研究。但在此，只能对宪法的含义以及其法的特性等有关基本事项，做概括的说明。（一）形式性含义的宪法和实质性含义的宪法宪法的概念是多义性的，其中重要的可列举如下三种。1. 形式性的含义这指的是以“宪法”这种名称所被称呼的成文法典（宪法典）之情形，即所谓的形式意义的宪法。例如，现代日本的“日本国宪法”就属于此。这种含义的宪法与其内容如何没有关系。2. 实质性的含义这指的是将具有某种特定内容的法称为宪法的情形，而不问其形式上成文或不成文，被称之为实质性含义的宪法。这种实质性含义的宪法又有两种。(1) 固有的含义宪法作为规定国家统治之基本的法，通常被称为“固有含义的宪法”。一个国家无论采行何种社会、经济结构，都必须有政治权力和行使这种权力的机关存在，而规约这种机关、权力的组织、作用以及相互关系的规范，就是固有含义的宪5法。这种含义的宪法无论在什么时代、什么国家都存在。(2) 立宪意义上的含义实质意义宪法的第二种，是基于自由主义而制定的国家的基础法，一般被称为“立宪意义上的宪法”或“近代意义的宪法”，此即基于18世纪末市民革命时期所主张的、通过限制专断性权力来广泛保障国民权利、所谓立宪主义思想的那种宪法。其宗旨在著名的1789年法国《人权宣言》第16条所谓“权利的保障没有确保，权力的分立没有定立的社会，即完全没有宪法”之规定中得到了体现。这种含义的宪法和固有含义的宪法不同，乃是一种历史意义的观念，其重要的目的，与其说在于政治权力的组织化，毋宁说在于限制权力以保障人权。在以上三种宪法观念中，应该看到，宪法异的特征便在于其立宪意义上的那种含义。因此，作为宪法学研究对象的宪法，时至近代已成为基于一定政治理念而制定的宪法，一种以限制国家权力来守护国民自由权利为目的的宪法。以下即简要说明这种立宪意义上宪法的特点。（二） 立宪意义的宪法之特点1. 渊源立宪意义的宪法之渊源，在思想史上可以上溯到中世纪时代。在中世纪，虽然国王拥有的权力来统治臣民，但却被认为存在一种即使国王也必须遵守的高级法（higher law），也被称之为根本法（fundamental law）。这种根本法的观念被延接到近代的立宪主义。6不过，中世纪的基本法，其内容在于拥护贵族特权，具有较强的封建性质。在其发展为近代宪法（即广泛保障国民的自由权利，并据此形成以统治的基本原则为内容）之时，便有必要将洛克（John Locke,16321704）、卢梭（JeanJacques Rousseau,17121778）等所倡说的近代自然法或自然权（natural rights）的思想作为新的基础。依据这种思想，①人生而自由且平等，拥有与生俱来的权利（自然权）； ②为使这种自然权成为确实的东西，人们就缔结社会契约（Social Contract），将权力的行使委任于政府；于是，③当政府恣意行使权力而不当限制人民权利时，人民就有抵抗政府的权利。在这种思想的支撑下，1776年到1789年的美国各州宪法、1788年的美利坚合众国宪法、1789年的法国人权宣言、1791年的法国共和国宪法等，纷纷得以制定。2. 形式与性质立宪意义的宪法，通常在形式上也是成文法，在性质上则属于刚性的（即必须通过比一般的法律更复杂的程序才能进行修改）。而这是何故呢？(1) 成文宪法作为立宪意义的宪法之所以采用成文形式的理由，首先可举成文法优于习惯法的近代理性主义，即国家根本制度的制定必须书面化的思想，但重要的还是近代自然法学所倡言的社会契约论。依此学说，国家是由自由的人民之间根据社会契约所组织而成的，而将这种社会契约具体化的就是相当于根本契约的宪法，而既然是契约，那么以文本的形式确立下来就成为必要，而且也是为人所乐见的。(2) 刚性宪法而立宪意义的宪法之所以是刚性的（rigid）理由，也是受到近代自然法学所主张的自然权以及社会契约论思想的巨大影响的。也就是说其考虑的是，既然7宪法是将社会契约加以具体化的根本契约，用以保障国民不受侵犯的自然权，那么，作为由宪法所创造的一种权力的立法权，就不具有修改作为根本法宪法的资格（只允许国民拥有），而立法权则受宪法的拘束，从而宪法的修改必须通过特别的程序来进行。 柔性宪法世界各国的宪法几乎都是刚性的。但英国因为没有宪法典存在（为此在这一点上被称为不成文宪法的国家），由于种种历史原因，其实质意义上的宪法，除了宪法惯例之外，乃由法律加以规定，因此可由国会以单纯多数决方式进行修正。像这种能以与一般的立法程序相同的要件加以修正的宪法，称之为柔性（flexible）宪法。三、 宪法的分类〖*4/5〗（一） 传统的分类为了有助于理解宪法的含义，可以从各种观点对宪法加以分类。1. 根据宪法的形式、性质、制定主体所作的分类首先，①根据形式分为成文宪法和不成文宪法，即以是否存在成文法典为依据； ②根据性质分为刚性宪法和柔性宪法，即以宪法的修改是与通常立法情形下的单纯多数决相同，还是更有难度的，以特别多数决（三分之二或五分之三以上），或加上国民投票作为要件为依据； ③根据制定宪法的主体，分为由君主制定的钦定宪法，由国民制定的民定宪法，以及由君主和国民的合意所制定的协定宪法。但是，必须注意的是，这种传统的分类，未必能实际反映现实的宪法状8态。例如，在①的分类中，像英国一样不具有单一的成文宪法法典的国家也不乏存在，而在英国，相当于实质意义的宪法的事项，虽然也由诸多法律加以规定，但实际上，其基本的事项并不容易被修改。相反，在②的分类中，即使拥有刚性程度很高的宪法，但实际上反复修改的国家也为数不少。2. 根据国家形态所作的分类此外，传统上作为宪法所规定的国家形态或统治形态的有关分类，则有:①以国家是否存在君主，分为君主制和共和制； ②以议会和政府的关系，分为总统制和议会内阁制； ③以国家内部是否存在邦（州），分为联邦制国家和单一制国家等，但这些作为宪法的分类，其本身并没有多大的意义。例如，即使是君主制，也有像英国那样确立了民主政治的国家；而在共和制下，政治上非民主的国家亦不为鲜见（因此，若从民主制与独裁制的观点来分类，反而更有意义）。而总统制与议会内阁制，也有其各种各样的形态（例如，不仅有总统制与内阁制的混合形态；而且同样是总统制，既有美国那样的民主国家，也有南美和中东那样的独裁国家）。 君主制从历史发展来看，君主制是从君主制发展到立宪君主制（君主的权能被施加了限制的君主制。君主必须依据大臣的建言，而不能单独行事；而大臣或多或少受到议会的控制。明治宪法的天皇制即属此例），继而发展到议会君主制（对君主提出建言的大臣要向议会担负政治责任。现在英国的君主制即是此例）。9（二） 功能意义上的分类相对于上述这些形式性的分类，战后，人们开始主张着眼于宪法在现实的政治过程中实际具有的功能而进行分类。例如，学者罗文斯登（Karl Loewenstein,1891—1973）提倡下述三种类型的宪法。①规范宪法，即政治权力能适应、服从于宪法规范，宪法完全得到了凡与其有关者的遵守之情形； ②名义宪法，即虽然有成文的宪法典，但现实上却不能发挥其规范性，宪法只是名义上的存在之情形； ③语义（semantic）宪法，即在独裁国家和发展中国家所常见的，即使宪法完全被适用，实际上也只不过是现实中的权力持有者仅仅为了自身的利益，将既有的政治权力分配予以定形化而已之情形。像这样的实体论（ontological）的分类，虽然存在着渗透了主观判断之可能性的问题，但就衡量立宪意义的宪法在现实国家的生活中实际上具有何种程度的妥当性而言，可以说是有效的。四、 宪法规范的特质综上所述，可以将近代宪法的特质，逐条列举如下: （一） 自由的基础法10近代宪法，首先乃是自由的基础法。它是自由的法秩序，也是自由主义的产儿。当然，宪法规定了国家的机关，并将国家作用授权于各机关，也就是说，它通常设置了立法权、司法权、行政权以及宪法修正程序等有关规定。无须赘言，这种规定国家权力的组织和授权的规范，是宪法不可或缺的部分。但是，这种组织规范、授权规范并不构成宪法的核心，而其是为了效力于更为基本的规范，即作为自由之规范的人权规范而存在的。这种自由的观念，建立在自然权思想的基础上。而将此自然权进行实定化的人权规定，才是构成宪法核心的“根本规范”，支撑该根本规范的核心价值，就是人类的人格不可侵犯原则（个人尊严的原理）。 根本规范著名的纯粹法学的创导者凯尔森（Hans Kelsen,1881—1973），曾将居于一切实定法的上位，作为一切实定法的妥当性（通用效力）的根据，并在思维上前提化了的规范，称之为根本规范。而这里所称的根本规范与此不同，指的是一种作为实定法而被订立的法规范。它“正如宪法作为其下位法令的根据，并规约其内容那样，亦成为宪法自身的根据，并规约其内容。”（清宫四郎）（二） 限制规范宪法是自由的基础法，同时也就意味着宪法是限制国家权力的基础法。这在研究近代宪法两大构成要素，即权利典章和统治机构的关系上，特别重要。11近代宪法本来就是以所有个人生而平等，拥有与生俱来的自然权利作为前提，并将此以实定法化的方式制定而成的，它将一切的价值根源于个人之中这种思想作为其基础，从而认为，政治权力的终极依据必须存于个人（即国民），为此使宪法得以实定化的主体是国民，国民乃是宪法制定权力的持有者。可见，自然权思想与国民的宪法制定权力思想有着密不可分的关系。同时，因为国民的宪法制定权力在实定宪法上是作为“国民主权”而得到制度化的，所以人权规范也与主权原理形成了密不可分的关系（参照第十八章三之（三）图表）。 宪法制定权力制定宪法、赋予宪法上的各机关以权限的权力（\[英\]constituent power,\[法\]pouvoir constituent,\[德\]verfassungsgebende Gewalt），亦称制宪权。这种国民拥有制定宪法之权力的思想，在18世纪末近代市民革命时期，特别是在美国与法国，曾扮演了奠定国民主权之基础，推进近代立宪主义宪法之制定的重要角色。法国的西哀耶斯（Emmanuel J. Sieyès,1748—1836）以《什么是第三等级》（1789年）一书为主所展开的见解，诚为其代表。关于制宪权和国民主权的关系，可参照第三章二之（二）2）。 （三） 法规宪法是法规，在国法秩序中具有强的形式性的效力。日本国《宪法》第九十八条所规定的“本宪法为国家的法规，违反其条规的法律、命令、诏敕以及12有关国务的其他行为的全部或一部分，无其效力”，即明示了这一旨趣。所谓宪法是法规，只要是要求宪法的修正程序难于法律修改程序的刚性宪法，在逻辑上本来就属于当然之事。为此，如果着眼于形式性的效力而将宪法在国法秩序中处于上位的情形称之为“形式意义上的法规性”，那么，这只是由刚性宪法这一点上所衍生而来的，而不足以被特别列为宪法的本质属性。而作为法规的宪法之本质，毋宁应求诸宪法在实质上与法律的不同之处，即宪法之所以成为法规，乃因为其内容是以保障人类的自由权利不受任何国家权力之侵犯的规范为中心而构成的。这就意味着，宪法之作为“自由的基础法”，乃是其法规性的实质性的根据，而这“实质意义上的法规性”，构成了形式意义上的法规性的基础，乃是真正支撑宪法之法规性的所在。日本国《宪法》在第十章“法规”之开首，其中宣示了基本人权永久不可侵犯的第九十七条，就是将刚性宪法的原则（第九十六条），以及由此所当然派生的宪法在形式意义上的法规性（第九十八条）的实质性根据加以明确化的规定。如此重视宪法实质意义法规性的立场，是由于将宪法规范视为一种价值秩序，认为“尊重个人”的原理以及以此为基础的人权体系乃是宪法的根本规范（basic norms），为此当然地肯定宪法规范的价值序列。至于这种思想在人权规定的解释以及宪法保障的问题上产生何种作用，则留待后文阐述（第五章至第十三章、第十八章）。 国法秩序的位阶结构国法秩序在形式性的效力上，可理13解为以宪法为顶点，其下依法律、命令（内阁政令、总理府令、部令等）、处分（包含判决）的顺序，形成了位阶结构。这种构造被说明为这样一种关系: 在动态上，上位法由下位法加以具体化；在静态上，则下位法从上位法中获得有效性的根据（凯尔森的法位阶理论）。另外，与宪法的法规性相关，虽然“条约”从《宪法》第九十八条所列之中被排除曾成为问题，但这并不意味着条约优位于宪法。有关两者效力的优劣关系后文将有阐述（参照第十八章二之（四）2之(1) ）。条约一经公布，原则上立即产生国内法的效力，但依据通说，其效力应解释为介于宪法与法律中间。实务上的处理也是如此。不过，第九十八条第二款所称的“确立的国际法规”，即以通常被承认并实行的国际习惯法为内容的那种条约，则存在将其理解为优位于宪法的有力说。地方公共团体的条例、规则，因为可视为准“法律、命令”（参照第十七章二之（三）），所以可解释为包含于“法律、命令”之中。五、 立宪主义与现代国家——法的统治近代立宪主义宪法，是以为了确保个人的自由权利而限制国家权力为目的的，这种立宪主义思想，与法的统治（rule of law）原理密切相关。（一） 法的统治法的统治原理，是从中世纪的那种法的优位思想产生的，并作为英美法的脊柱而发展起来的基本原理。它是以排斥专断性的国家权力统治（人治），并通过法来拘束权力，从而维护国民的权利与自由为目的的原理。柯克（Edward Coke,141552—1634）在批判詹姆士一世的暴政时，所引用的布莱克顿（Henry de Bracton,?—1268）的“国王不应在任何人之下，但却应在神与法之下”这一名句，正好体现了法治的本质。作为法治的内容，其重要的现在被认为应是: ①宪法的法规性观念； ②不受权力侵犯的个人之人权； ③要求法的内容、程序之公正的正当程序（due process of law）； ④尊重法院为控制权力的恣意行使而扮演的角色，等等。（二） “法的统治”与“法治国家”与“法的统治”的原理相类似的，还有战前德国的“法治主义”或“法治国”的观念。这种观念，就通过法来限制权力这一点而言，与“法的统治”原理存有相同的意图，但是仍然存在以下两点显著的差异。1. 与民主性的立法过程之间的关系，“法的统治”随着立宪主义的进展，逐渐明确为其前提是市民阶级通过参与立法过程来防卫自身的自由权利，国民自身来决定制约自由权利之法律的内容，从而在这一点上被认为与民主主义相结合。与此不同，战前德国的法治国（Rechtsstaat）观念，则并非与民主的政治制度相结合而构成，仅仅只是呈示了国家作用之进行的形式或程序。为此，它曾是一种可与任何政治体制相结合的形式性观念。152. “法”的含义第二，“法的统治”中所言的“法”，是包含了其内容必须是合理的这一实质性要件的观念，更是与人权观念稳固结合的观念。与此不同，“法治国”中所说的“法”，只是一种与内容无关的（就像任何东西都可放置进去的容器那样的）形式意义上的法律，为此，议会所制定的法律之内容的合理性，不曾被作为问题。当然，战后的德国，也已基于对纳粹主义痛苦经验的反省，要求法律内容的正当性，并采用了可依照宪法排除内容不当之法律的违宪审查制度。在这一意义上，现在的德国，已从战前的形式意义的法治国走向了实质意义的法治国，其法治主义已具备了与英美法中所言的“法的统治”的原理大致相同的内涵。（三） 立宪主义的展开1. 自由国家的时代经由近代市民革命，在近代宪法中得以实定化了的立宪主义思想，在19世纪的“自由国家”下进一步得到发展。在此情况下，个人自由且平等、基于个人自由意志的经济活动均广泛地受到认可。同时，人们认为通过自由平等的个人竞争，可以实现社会协调。独占了权力的强大国家不应实行经济干预和政治干涉，只应担负维持社会限度的秩序，确保治安等警察性质的任务。当时的国家被称为自由国家、消极国家，或被含有轻蔑意味地称为夜警国家，其旨趣就在于此。2. 社会国家的时代然而，随着资本主义的高度化，财富偏向集中，劳动条件不断恶化，垄断集16团次第崛起。其结果是，宪法所保障的自由，对于社会意义、经济意义的弱者来说，只不过是贫困的自由、饥饿的自由而已。因此，为了克服这种状况，确保人类的自由和生存，国家就必须在一定的限度之内积极介入一向被委之于市民自律的市民生活领域，不得不努力面对社会意义、经济意义的弱者之救济问题。就这样，19世纪的自由国家终蜕变为以国家的干预与计划为必要的社会国家（也可被称之为积极国家或福利国家），行政权的作用也飞跃式地得到增大。 社会国家、福利国家社会国家（Sozialstaat）主要是德国使用的概念，而福利国家(Welfare state)则主要是在英国使用的用语。其内容虽均未必明确，但大致来说，但凡一个国家，以谋求增进国民福利为使命，建立并完善了社会保障制度，推动完全雇佣政策等经济政策，便可称之为社会国家或福利国家。在吾国，过去曾有部分学说强烈批判福利国家论无非是用来掩饰国家垄断资本主义矛盾的意识形态理论而已。但即使这种问题亦有所存在，仍有必要根据经济与社会之现状，继续强化在其正面意义上的实现。（四） 立宪主义的现代性意义1. 立宪主义与社会国家立宪主义是以国家不应滥行介入国民生活的所谓消极权利观作为其前提的。这就产生了肯定国家应积极介入社会的社会国家思想是否与立宪主义思想相矛盾的问题。不过，立宪主义本来的目的，就在于保障个人的自由和权利，而社会国家思想的目的亦在于使立宪主义的这种目的在现实生活中得到实现，为此应可认为两者之间基本上是一致的。在这个意义上，社会国家思想和（实质意17义的）法治国思想也是并行不悖的。战后德国所用的“社会法治国”的概念，正是这种意旨。2. 立宪主义和民主主义同时，立宪主义也与民主主义密切相关，二者之间存在如下关系: ①为了国民获得免于权力统治之干涉的自由，国民能动参与统治的民主制度遂成为必要，因而，只有在确立国民积极参加国家政治的体制之下，自由的确保方能实现；②民主主义乃建立在个人尊重原理的基础之上，为此，也只有所有国民的自由和平等确实得到保障，它才能开花结果。民主主义并非单纯意味着多数者统治的政治，而必须是具实质内涵的立宪民主主义。唯有自由和民主的这种结合，才可真正称得上是支配着近代宪法之发展和进化的原则。战后的西欧型民主政治国家，被称为是“民主的法治国家”或“法治国家的民主政治”，即表明了这一点。 自由主义和民主主义在战前的宪法学中——特别是在魏玛宪法时代的德国，认为即使否定自由主义，民主主义也仍然可以成立的见解，曾颇为有力。然而，诚如宫泽俊义所言: “非自由主义的民主制度乃是对民主制度的否定，或多或少带有独裁的性质。民主制度以人权的保障为本质。”此种看法自当正确。
第二章日本宪法史第二章日本宪法史宪法（第六版）18在我国，明治时代以前并不存在立宪主义性质的成文宪法，近代意义上的宪法之历史乃始于1889年（明治二十二年）的《大日本帝国宪法》（下称“《明治宪法》”）。一、 《明治宪法》的特点〖*4/5〗（一） 民主的要素和反民主的要素《明治宪法》虽然被称为是立宪主义宪法，但却是神权主义君主制的色彩极强的宪法。1. 反民主的要素首先，《明治宪法》以主权（其含义参照第三章二之（一））属于天皇作为基本原理，天皇的这种地位，被确定为乃是基于天皇的祖先——神——的意志 。“大日本帝国由万世一系之天皇统治之”（《宪法》条），就明示了天皇主权原理。而且，天皇被尊奉为神的子孙而具有神格，被规定“神圣不可侵犯”（《宪法》第三条）。进而，天皇还被确定为“国家之元首，总揽统治权”（《宪法》第四条），即在终极意义上拥有掌握和统合立法、行政、司法等所有国家之作用的权限。不过，除了有关皇室事务的大权（属于天皇的权能）之外，还将授予荣典的19大权，特别是军事统帅的大权（《宪法》第十一条），从一般国务之中分离独立出来，不让内阁与国会干预，这便成为严重的问题。 神敕本文所谓的“神的意志”，指《日本书纪》所传载的敕语中所表明的，由皇祖天照大神派遣皇孙（琼琼杵尊）降临日本之际所赐之意旨。此篇敕语咏颂: 日本国（苇原一千五百秋的瑞穗之国）是必须立皇祖之子孙为王而统治的国家，皇位运同天壤（天长地久）、荣光无限。其也被称为“天祖之敕语”或“天壤无穷的神敕”，或被单称“神敕”。在明治宪法时代，这被阐释为万世一系的君主国家之依据所在。 统帅权的独立所谓统帅，本来是指为达成作战用兵的目的，统帅陆海军活动之国家作用。由于这种作用在性质上，有依据专门知识在机密中迅速行动的必要，为此被视为应置于国务大臣辅弼（即大臣建言制度）的范围之外，须由天皇独立行使其职权。然而在实际上，却由拥有完全独立于政府之地位的军令机关（陆军参谋总长、海军军令部总长），充当辅弼之任。后来随着军国主义居于支配地位，陆海军大臣也都由武官担任，连《明治宪法》第十二条所规定的军队编制、整备等有关事项（此部分原属于国务大臣辅弼的职权），也均被视为统帅事项，终成为导致军部独裁的导火线。2. 民主的要素另一方面，《明治宪法》也采用了立宪性质的各种制度，这些制度对日本的近代化产生了极大的作用，但也有各种各样不完备的地方。人民的权利与自由虽然受到保障，却并不是人类天赋的自然权，而是天皇恩赐给臣民的臣民权。为此，各种权利也就伴随着“法律保留”（Vorbehalt des Gesetzes）,即仅仅在“法律的范围内”得到保障，只要依据法律，权利和自由都可能加以限制。在统治机构方面，欠缺民主性的地方也不少。①虽然采用权力分立制，但所20有的机关都不过是辅佐天皇大权的机关而已，也就是说，帝国议会“协助”天皇的立法权（《宪法》第五条），各个国务大臣就其所执掌的行政权“辅弼”天皇（《宪法》第五十五条），法院则“以天皇之圣名”行使司法权（《宪法》第五十七条）； ②法治主义的原则也只停留在形式意义上的法治主义之上，以法来限制权力的观念还较淡薄； ③议会的权限无论在立法方面（《宪法》第六条至第九条），还是在预算方面（《宪法》第六十六条至第七十一条），甚至在关于应对紧急状态的措置方面（《宪法》第十三条、第十四条及第三十一条），都受到很大的限制，其对于政府和军部的控制力极为薄弱。而非经公选产生的贵族院，却拥有与众议院相等的权能（例如《宪法》第三十八条至第四十条），并发挥了抑制众议院的作用； ④并且，虽然规定“国务大臣辅弼天皇担任其责”（《宪法》第五十五条），采用了大臣建言制度（君主在国务上的行为必须有大臣的建言的立宪制度），但却是由各国务大臣就其所管事项，单独地辅弼（建言）天皇，内阁制度还没有成为宪法上的制度。各国务大臣只对天皇负责，在宪法上对议会一概不负责任。 法律的保留这一用语初由奥托·梅耶（Otto Mayer,1846—1924）在作为行政权恣意之抑制原则的意义上使用的，指的是对国民权利、自由的限制，不允许由行政权来进行，而必须保留给立法权（法律）。然而，随着依法律行政原理的确立，这个用语的含义就曾演变为: 只要基于法律，对自由权利的限制和侵害就成为可能。21（二） 《明治宪法》的运用实行《明治宪法》是以神权主义色彩极其浓厚的立宪君主制为基础的，但在力图将其加以自由主义意义之解释的立宪性质学说的影响下，随着政党的发达，自大正时代到昭和初期，所谓的“大正民主”得到了高扬，政党政治得以实现。其结果是，天皇制在事实上得到了国务大臣对议会负责之原则的支撑，发挥了与英国相同的议会君主制（参照章三之（一）2）的功能。然而，后来由于军部势力的增大和法西斯主义化的伸展，发生了天皇机关说事件，《明治宪法》的立宪主义侧面也大为倒退。天皇机关说主张国家从法的层面来看是一个法人，为此具有意志，乃是权利（具体来说就是统治权）之主体的国家法人说，经19世纪德国学者耶利内克（Georg Jellinek,1851—1911）的体系化，遂成为主流的学说。这种理论具有以下等内容: 君主、议会、法院都是国家这一法人的“机关”，国家通过这些国家机关来活动，国家机关的行为则可视为国家的行为。君主之所以拥有主权，只是因为君主占据国家意志决定机关的地位（其实，将国会、内阁、法院乃至天皇称之为“国家机关”，并不就意味着将国家法人说作为前提）。曾这种理论适用于日本的，就是天皇机关说。天皇机关说，虽然并没有否定天皇作为主权者总揽统治权，但由于将天皇定位为国家机关，而将主权构想为其机关意志，所以随着日本军国主义化的伸展，便被视为反“国体”（参照本章二之（二）1）的异端学说，政府于一九三五年，对该学说的代表人物美浓部达吉的著作付以禁止发售的处分，并免除了其所有的公职。世称“天皇机关说事件”者，即为此。二、 日本国《宪法》的成立经过22〖*4/5〗（一） 宪法变革问题的起因1945年（昭和二十年），日本在第二次世界大战中向盟国无条件投降，接受了《波茨坦公告》。这样，在盟军（实际上是美军）的占领下，于1947年终于重新制定了日本国《宪法》。废弃《明治宪法》、制定日本国《宪法》的重要的直接原因，虽然是《波茨坦公告》的接受、国土的被占，以及盟军统帅部强烈的指示等外来的压力，但也不能忽视也存在《明治宪法》本身中围绕统帅权的独立等问题必须加以修改的内在理由。（二） 日本国《宪法》的制定经过日本国《宪法》的制定经过，可大致分为两个阶段。阶段是从1945年8月14日接受《波茨坦公告》以后，到1946年2月13日总司令部（司令官麦克阿瑟元帅）交给日本政府麦克阿瑟草案为止这个过程。在这阶段，日本政府也独自进行了宪法草案的草拟。第二阶段则是日本政府围绕着对于要求革命性变革的麦克阿瑟草案是否接受的问题而与总司令部发生的关系中，宪法制定过程随之推移变化的经过。1. 《波茨坦公告》的接受《波茨坦公告》规定日本的投降条件，包含了各种条款，但其中和日本国《宪法》制定问题有关的，则有以下两项条款: 第十款: “……日本政府应去除日本国民之间复活强化民主主义倾向之23一切障碍，应确立言论、宗教与思想之自由以及基本人权之尊重。”第十二款: “于前述诸项目已达成，且依日本国民自由表明之意思，具和平倾向且负责任的政府建立之时，盟国占领军应立即撤出日本国。”与这个《波茨坦公告》相关而产生的重大问题是，日本的“国体”是否予以维持。“国体”曾在三种不同的含义而被使用: ①以主权属于天皇为根本原理的国家体制； ②由天皇总揽统治权的国家体制； ③以天皇作为国民崇拜中心的国家体制。其中①和②是法学的概念，③是道德、伦理的概念。接受《波茨坦公告》后，在是否予以维持的“国体”中成为讨论对象的，乃是①和②意义上的国体。日本政府曾以为，《波茨坦公告》并没有要求必须采用国民主权主义，因此可以维持国体，并且还认为，《波茨坦公告》的要求未必包含修改《明治宪法》，这样即使不修改宪法，也可能通过运作宪法来建立合乎宣言意旨的新政府。不过，由于《波茨坦公告》（第十二款）应被解释为要求采用国民主权的原理（根据制宪资料，且盟国军队总司令部也作此解释），为此，应当说，维持《明治宪法》不加修改便不可能。2. 松本委员会的调查1945年10月9日，东久迩宫内阁解散，以币原喜重郎为首的内阁接掌政权。币原首相在10月11日造访联军总司令部之际，从盟军总司令官那里接受到了《明治宪法》必须自由主义化的暗示，于是在同月25日，让国务大臣松本烝治为首的宪法问题调查委员会（松本委员会）开始运行。24松本国务大臣基于以下四项原则进行宪法修改工作: ①对天皇总揽统治权这一大的原则，不予变更； ②扩充须经议会进行议决的事项，以削减天皇的大权事项； ③使国务大臣的责任及于全部国务，同时国务大臣应对议会负责； ④强化对国民之权利和自由的保障，并将人权侵害的救济方法予以全面完善。②和③的原则，乃由于试图强化议会对天皇和政府的控制，可以看出其从君主权力较强的德国式立宪君主制向议会权力较强的英国式议会君主制转变的姿态。而原则④也力图给予人权保障更为周全的维护。不过，原则①则试图保存天皇总揽统治大权的地位，体现了其维护“国体”的基本立场。基于这四项原则，松本草案被起草完毕，于2月8日提交给盟军总司令部。3. 麦克阿瑟三原则1946年2月1日，从《每日新闻》在松本宪法草案正式公布之前所做的独家报道中获悉松本宪法草案概要的盟军总司令部，为其内容之保守所惊动。于是盟军总司令部决定自行草拟日本宪法草案。麦克阿瑟元帅并下令幕僚，必须将下述三项原则融入草案之中。所谓“麦克阿瑟三原则”或“麦克阿瑟备忘录”，所指即此。（1） 天皇居于国家元首之地位。皇位依世袭而继承；天皇基于宪法行使其职务和权能，并根据宪法的规定，对国民的基本意志负责。（2） 放弃作为国家主权性之权利的战争。日本放弃作为解决国际纠纷之手段的战争，以及作为保持本国安全之手段的战争。日本的防卫与保护，应委之于当今世界正开始推动的崇高理想。决不允许设立任何的日本陆海空军，也决不25赋予日本军队任何交战权。（3） 日本的封建制度予以废止。除皇族之外日本华族的权利，限于现在生存者的一代。华族的授封，不可含有尔后任何国民性或公民性的政治权力。预算的形态应仿行英国的制度。4. 麦克阿瑟宪法草案的提示盟军总司令部草拟完成的宪法草案（即所谓的麦克阿瑟宪法草案），在同年2月13日交给日本政府。这就是极富戏剧性的总司令部草案提示事件。在这次提示会谈中，日本方面有外务大臣吉田茂、国务大臣松本烝治等出席。会谈中，盟军总司令部说明，松本委员会所提出的宪法草案无法得到全面地承认，取而代之的，盟军总司令部已准备了包含各基本原则的宪法草案，希望日本方面对此草案做出限度的考虑以努力修改宪法。日本方面突然接受此一完全新的宪法草案，又被强烈劝导应依该草案来修改宪法，大为吃惊。于是，检讨其内容的结果是，以松本宪法草案才适合日本的国情为由，请求盟军总司令部重新考虑，但被拒绝，终决定依据盟军总司令部的草案制定日方草案。 强加宪法论盟军总司令部急于作成宪法草案的理由据说在于，在预定于2月26日开始活动的盟国远东委员会（由盟国十一个国家的代表所组成的占领并统治日本的机关）中，由于有部分成员强烈主张废止天皇论，为此便有必要先将包含了对此持反对态度之意向的修正案得到既成事实化。并且，总司令部草案的起草尽管是在短短一周内完成的，但是其从昭和二十年（1945年）的时候起，就已对宪法修正作了相当程度的研究准备，并和美国政府交换了意见。1946年1月11日，美国送达总司令部的题为“日本统治制度的改革”，即SWNCC228（国务院、陆军部、海军部三部协调委员会第228号文件），就是盟26军总司令部作成宪法草案时的重要指导文件。在2月13日的会谈上，由于被指示必须依这样的草案作为制宪的指南，而日本政府如无反应，总司令则可直接诉诸日本国民等等，其后对宪法基本原理的修改也不被认可，为此，认为日本国《宪法》是“被强加的”非自主性的宪法故而应予全面修改的意见，曾经很强烈。然而，即使存在被强加的要素，其能否直接成为全面修正的理由，亦属极为重大的问题。（参照本章三）5. 宪法修正草案要纲、宪法修正草案依据总司令部草案起草日方草案的工作，采取了将其翻译成日文的形式，首先形成了3月2日的草案，其后通过与盟军总司令部的协调，在3月6日“宪法改正草案要纲” 得以决定，并向国民公开。之后，在4月17日，又将此宪法修改草案要纲，以口语化的方式制成“宪法修正草案”（内阁草案），正式成为大日本帝国宪法的修正案。6. 帝国议会的审议在内阁草案公布前的4月10日，按照首次承认女性有选举权的普通选举制举行了议会选举。5月23日，届吉田内阁成立。内阁草案依据《明治宪法》第七十三条所规定的程序，于2月20日以帝国宪法修正案的名义向新组成的第九十届帝国议会的众议院提出。众议院在加上若干修正后，于8月24日以压倒性多数通过决议，再移送到贵族院。贵族院在8月26日开始审议，也加诸了若干修正，又于10月6日以压倒性多数通过。由于众议院同意其修正，帝国议会审议亦告结束，该修正案经过枢密院的审议后，于11月3日正式作为“日本国宪法”而得以公布。日本国《宪法》于1947年5月3日开始实施。27三、 日本国《宪法》成立的法理由上概观可见，在日本国《宪法》的成立过程中，缠绕各种的政治要素，有必要在法的理论上对其制定过程加以检讨的重要问题也为数不少。特别是国民的自由意志是不是发挥作用，是的争议点。（一） 日本国《宪法》的自律性一个国家的宪法本来应该基于该国国民的自由意志来制定。如果与此项原则相反，一个国家的宪法制定受到他国强制性的介入，就会发生违反内政不干涉原则、宪法的自主性或自律性原则的问题。而就日本国《宪法》制定的情形而言，虽然也有种种的议论，然而，即使有盟军总司令部强迫的要素，但仍将其理解为宪法自律性之原则在法的意义上未曾受损，想必较为妥当。1. 从国际法的角度看，对于日本国《宪法》制定有外国意志干预的问题，应考虑下述几点。即: ①《波茨坦公告》并非仅是盟国要求日本无条件投降的单方命令，而应理解为，很大程度上具有可以约束盟国和日本双方的一种休战条约的性质； ②该休
