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  自序

  一、

  法律有什么用?在丛林社会,徒有法律,恐怕并没有什么用。只有在那样一个地方,法律本身可以作为一种共识和一种力量,哪怕其暂时不那么统一,或不那么强大,它才可能发挥功用。说实话,这种功用对于不同的社会成员,感受是不一样的。对于强权在握者,法律更多的时候只是提高统治管理效率的工具。而对于那些受了委屈、无力自救者来说,法律更像是一束光,照进他们所在的晦暗、偏远的角落。

  无论生活在纽约、东京、广州,还是汉堡、伦敦、喀布尔,每个人其实都是一座孤岛,能够利用的资源、寻得的帮助总是有限的。好的法律,给予弱者的,是额外的庇护;给予普通人的,是便利的自救途径。本书快要结集的时候,电影《我不是潘金莲》上映了。影片中有一个细节:女主角李雪莲生活的乡下,要进城需要坐竹筏。这个细节很是令人寻味。被一片水域与镇上隔开乡下,仿佛是另一个世界。因而,官员们的秩序和公正,与李雪莲(以及秋菊)所拼命追求的"说法",欠缺的就是那么一道桥梁,或是一叶扁舟。如果一切顺利,法律本该就是连接起她所生活的角落和公正秩序的"桥梁"和"扁舟"。

  无论你生活在世界的哪一个角落,世界都不会真正与你无关。这个时代,大隐再也无法隐于世,小隐所向往的山野也在日渐消失。在东京、伦敦、比利时和美国洛夫运河早已发生过。而在那些故事里,早也证明了另一个道理:扫帚不到,灰尘并不会自己跑掉。假如不是近乎偏执地进行集团诉讼,东京雾霾的受害者或许至今不能得到政府的补偿。洛夫运河污染受害儿童的母亲,如果只是默默饮泣,环境调查和治理举措并不会从天而降。伦敦长达30年的治雾立法和市长们搭乘地铁上下班的淡然,也从不自然发生。要么用手投票,改善社会运作的机理;要么,自然会有越来越多的人,用脚代替手投票,离开这个曾被寄予厚望的城市。

  二、

  十几年前,在北京大学上学时,国际法课程上学到了许多公约--《经济、社会和文化权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等。听上去纷繁复杂,很难记得全。来自爱尔兰的Dennis老师教学生们进行一个简单的区分,前者可以称为目的性的权利,后者则是工具性的权利。如果说生命、健康、发展和平等这些权利,是人生而应得的、不应当被剥夺的,是人生而为人的重要标志;那么言论自由、代议民主和司法公正,这些权利则是实现前述目的而的手段和工具。李雪莲和秋菊要讨的"说法",关乎她们自己的生存状态,用刘震云的话说,是一种"底线"。而当四处上诉碰壁,不断缠访被截访,李雪莲感到不平不甘的则是另一种权利的失位--这就是所谓的工具性权利的缺失。

  不过,或许是因为笃信"阳光下无新事"。学历史的人大多会陷入另一种自我安慰式的乐观。在华盛顿,人们为争取公平的议会代表名额,举行了无数次游行示威,将车牌换成写着"无代表则不纳税"字样的新式车牌;在纽约,"申克案"提醒人们,"选举的初衷,是选出那些允许你反对征兵的官员";政府里如果有令人讨厌的官员,无论多么权倾一时,人们都可以用弹劾制度赶走他们,或让他们低头认错。这些工具性的权利,不仅能将权力关进了笼子,规范政府的运作,让其不要违背创设政府的初衷,还能够保护公民在"国家对个人的战争"--刑事追诉中,行使辩护权和沉默权,得到公正的对待。

  1877年3月,严复抵达伦敦。闲暇时曾到伦敦各个法庭旁听。后来他感慨道:"独忆不佞初游欧时,尝入法庭,观其听狱……谓基辅与诸欧之所以富强,公理日伸,其端在此一事。"几乎一切政治争议,都可以纳入司法框架。无论是英国脱欧,还是布什诉戈尔,还是朴瑾惠受到审查,这些原本可能成为干戈的事端,都有如当年严复所说的那样,纳入司法框架,"公理日伸"。如果法庭不能解决基本的纠纷,那么一切只能诉诸行政权威,增加行政机关的额外负担自不必说,还难免导致规则因人而异、因事而异。不过,人们之所以愿意到法庭寻求庇护,而不是在角落低声饮泣,也建立在法庭能够提供合格的"裁决产品"的基础上。甚至,法庭应当作出高于行政机关决定效力的裁决,作为衡量公正的后标尺。当然,司法的权威不可能从天而降、自然而生,这也是为何我们在说权利时,总会言必称"马伯里诉麦迪逊"和"司法审查"。

  三、

  在此基础上,法律的手应当干预哪些事,"伸多长"才不会被认定为"司法过激",是另一个重要的技术问题。那句"风能进,雨能进,国王不能进"声犹在耳;然而,仍然有些"家务事",法律不能不理。比如,在华盛顿有一个单亲母亲带着两个孩子,孩子的祖父母希望代行儿子的"探望权",却被"前儿媳"拒之门外。祖父母思孙心切,只能寻求法庭的帮助。又如,在新泽西,一对不育夫妇找一位女子代孕。然而孩子出生后代孕母亲不舍,携带婴儿逃往佛罗里达。法庭需要对代孕合同的效力作出决断,来判断谁才是婴儿真正的母亲。

  有的人一心想要孩子,有的人则希望避孕。生活在今天的人们或许不能想象,50年前的美国,曾有几位医生因"为已婚人士提供避孕指导和建议"而被捕。1962年1月2日,康涅狄格州更是认定两位医生犯有"教唆他人避孕"的罪行。3年后,联邦法院才予以"平反",理由是"政府的手不能干预夫妻之间亲密的关系"。道格拉斯大法官意味深长地写道:"我们愿意让警察搜查夫妇卧室这样一个神圣区域吗?"在这里,司法扮演的,是私权保护者的角色。套用人们评价隔代探望权案的说法,这或许是用一种适当的"司法干预"来阻隔过度的司法干预。

  四、

  假如站在地球之外来看,会奇怪为何这个星球上的人类,这样偏执地追求着"钱"这种被创造出来的事物。这是世界上常见的财富形式,却让人趋之若鹜。从伦敦到巴黎,从上海到海口,从郁金香到纸币,从证券到银行,金钱时刻激发着人们的欲念和创造力,同时毁灭着人们的希望和生活。法律在这些故事的开端,则从未被真正重视过。然而在故事的收场,则又显得多少有些尴尬。因为无论是对经济泡沫缔造者的审判,还是对内幕交易者的窃听,抑或是对破产银行受害者的补偿,法律都从来不能缺席--然而与此同时,在场的它们似乎又多少有些心虚--谁能说,这些本该在场的法律或者本该勒住贪念的缰绳,对于贪欲之灾一点过错也没有呢?

  相似的场景也发生在中国近现代。广州王老吉等民族资本家的资产,经历了改变命运的1956年,而今仍然不能明确产权归属。对于私有产权保护的法律,也是近二十年来才显得理所应当。曾经同时肩负中国"首富"和"首骗"两个名号备受争议的牟其中,即便在入狱之后,也一直不认为自己有罪--因为在他闯荡江湖时,许多法律并不健全,给他定下的"骗开信用证套汇"之罪,似乎也不完全站得住脚。与他相似的,是曾经的烟草大王褚时健和金融教父仰融。前者因为当时企业家激励机制与监督体制的不健全,断送了政治和职业生命;后者则因为"侵吞国有资产罪"而败走美国--然而他并不服气,认为所谓的国有资产,其实原本就应当属于自己,并向美国联邦法院哥伦比亚特区分庭起诉,诉的是辽宁省政府非法侵占财产,一时舆论大哗。

  诸位,我们终于要承认,人类历史的许多时刻,法律或许无法解决所有问题。有时显得无能为力,有时难以自圆其说。不仅在南海泡沫和巴黎密西西比风暴中无法抑制人们的贪欲,而且在历史性的社会灾难,比如战争中,也显得要么软弱,要么迟缓。当我们回首历史真相,试图清算"二战"中德军士兵的罪,盘点曾为纳粹拍摄"精神鸦片"的导演的污点,或是责备"满洲国"皇帝朝臣的过错时,突然发现我们只能以事后之法,来溯及当时"是非难辨"的举动。这样的审判,说得通吗?

  然而,即便是在这样的时刻,人们却仍然只能诉诸司法,这是为什么呢?他们是用法律在争取些什么呢?或许,这些审判对于后来者而言,肩负一项很重要的使命,即明确"法外之法"的价值。这是"二战"后重新出现在人们视野里的自然法。用更通俗的话说,即使在迫不得已的情况下,人应当仍然有某种选择,"将枪口抬高一公分"。我们在钱秀玲的故事里,读到一位舍身救人的中国女性的故事,更能读到那位冒险释放犹太人的军官的事迹。人们应当作出选择,而当他们选择尊重或漠视某些基础之法时,法律也将给予他们应得的对待。无论正义来得多晚,终究会来。

 

  五、

  我们前面提到的钱秀玲,是一位不普通的女性。她差一点成为中国的居里夫人,却成了女版的"辛德勒"。顺着她的故事,我们将目光投向"乱世佳人"。其实,无论是战争时代还是和平年岁,只要爆发危机,容易受伤的或许莫过于妇孺。然而,分外令人感慨的是,女性总以无私的爱,包容任性的命运与残忍的对待。无论是在旧北平惨遭蹂躏的北大女生,还是在易权时代被剥夺权利的女性律师,她们都是大时代的牺牲者;然而,在比利时从枪口下救人的中国女性,和那位坚持上诉为女性赢得不再超时加班权利的洗衣女工,则以不同于男性的视角,给予这个世界温柔的拥抱。我们相信,一个有良心的法律体系,无论在任何时刻,都应当站在"她们"这边。

  在这个意义上,法律是照进角落的光,却也仅仅是光而已。能给人希望,却不能直接改变什么。"光合作用",也需要特定的条件与土壤。也许在眼下,我们能做和当做的,就是寻找和培育这样的土壤,尽每一份努力,像在火星上的马特一般,保护那些土壤。然后,每日每夜诚恳祈念:"要有光"。

  是为序。

  林海

  2017年2月6日 于西城区辟才胡同