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  章 婚姻
  《易經》的《序卦傳》說:“有天地,然後有萬物;有萬物,然後有男女;有男女,然後有夫婦;有夫婦,然後有父子;有父子,然後有君臣。”這是古代哲學家所推想的社會起原。他們以為隆古的社會,亦像後世一般,以一夫一婦為基本,成立一個家庭,由此互相聯結,成為更大的組織。此等推想,確乎和我們根據後世的制度,以推想古代的情形的脾胃相合。所以幾千年來,會奉為不刊之典。然而事實是否如此,卻大是一個疑問了。
  自有歷史以來,不過幾千年,社會的情形,卻已大有改變了。設使我們把歷史抹殺了,根據現在的情形,去臆測周、秦、漢、魏、唐、宋時的狀況,那給研究過歷史的人聽了,一定是一場大笑話,何況邃古之事,去今業已幾萬年幾十萬年呢?不知古代的真相,而妄以己意推测,其結果,必將以為自古至今,不過如此,實係因緣起減的現象,都將認為天經地義,不可變更。就將發生許多無謂的爭執,不必要的保守,而進化的前途,被其阻礙了。所以近幾十年來,史前史的發見,實在是學術上的一個大進步。而其在社會組織方面。影響尤大。
  據近代社會學家所研究:人類男女之間,本來是没有什麽禁例的。其後社會漸有組織,依年龄的長幼,分别輩行。當此之時,同輩行之男女,可以為婚,異輩行則否。更進,乃於親族之間,加以限制。初是施諸同母的兄弟姊妹的。後來漸次擴充,至凡同母系的兄弟姊妹,都不准為婚,就成所謂氏族(Sib)了。
  谈中国法律的,每喜考究成文法起于何时。其实这个问题;是无关紧要的。法律的来源有二:一为社会的风俗。一为国家对于人民的要求。前者即今所谓习惯,是不会着之于文字的。然其对于人民的关系,则远较后者为切。
  中国刑法之名,有可考者始于夏。《左氏》昭公六年,载叔向写给郑子产的信,说:“夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》。”这三种刑法的内容,我们无从知其如何,然叔向这一封信,是因子产作刑书而起的。其性质,当和郑国的刑书相类。子产所作的刑书,我们亦无从知其如何,然昭公二十九年,《左氏》又载晋国趟鞅铸刑鼎的事。杜《注》说:子产的刑书,也是铸在鼎上的。虽无确据,然士文伯讥其“火未出而作火以铸刑器”,其必着之金属物,殆无可疑。所能著者几何?而《书经。吕刑》说:“墨罚之属千;劓罚之属千;制罚之属五百;宫罚之属二百;大辟之罚,其属二百;五刑之属三千。”请问如何写得下?然则《吕刑》所说,其必为习惯而非国家所定的法律,很明白可见了。个人在社会之中,必有其所当守的规则。此等规则,自人人如此言之,则曰俗。自一个人必须如此言之,则曰礼。故曰礼者,履也。违礼,就是违反习惯,社会白将加以制裁,故曰:“出于礼者人于刑。”或疑三千条规则,过于麻烦,人如何能遵守?殊不知古人所说的礼,是极其琐碎的。一言一动之微,莫不有其当守的规则。这在我们今日,亦何尝不如此?我们试默敷言语动作之间,所当遵守的规则,何减三干条?不过童而习之,不觉得其麻烦罢了。《礼记.礼器》说“曲礼三千”,《中庸》说“威仪二千”,而《吕刑》说“五刑之属三千”,其所谓刑,系施诸违礼者可知。古以三为多数。言千乃举成敷之辞。以十言之而觉其少则曰百,以百言之而犹觉其少则曰千,墨劓之属各千,犹言其各居总数三之一。剃罚之属五百。则言其居总数六之一。还有六分之一,宫罚又当占其五分之三,大辟占其五分之二,则云宫罚之属三百,大辟之罚其属二百,这都是约略估计之辞。若真指法律条文,安得如此整齐呢?然则古代人民的生活:其全部,殆为习惯所支配,无疑义了。
  社会的习惯,是人人所知,所以无待于教。若有国有家的人所要求于人民的,则人民初无从知,白非明白晓谕不可。《周官》:布宪“掌宪邦之刑禁。“宪谓表而县之”,见《周官.小宰》《注》。正月之吉,执邦之旌节,以宣布于四方”。而州长、党正、族师、闾胥,咸有属民读法之举。天、地、夏、秋四官,又有县法象魏之文。小宰、小司徒、小司寇、士师等,又有徇以木铎之说。这都是古代的成文法,用言语、文字或图画公布的。在当时,较文明之国,必无不如此。何从凿求其始于何时呢?无从自知之事,未尝有以教之,自不能以其违犯为罪。所以说“不教而诛谓之虐”。《论语.尧曰》。而三宥、三赦之法,或曰不识,或闩遗忘,或曰老旄,或曰悫愚,《周官.司刺》。亦都是体谅其不知的。后世的法律,和人民的生活,相去愈远;其为人民所不能了解,十百倍于古昔:初未尝有教之之举,而亦不以其不知为恕。其残酷,实速过于古代:即后世社会的习惯,责人以遵守的,亦远不如古代的合理。后人不自哀其所遭遇之不幸,而反以古代的法律为残酷,而自谢其文明,真所谓“溺人必笑”了。
  刑字有广狭二义:广义包括一切极轻微的制裁、惩戒、指摘、非笑而言。“出于礼者人于刑”,义即始此。曲礼三千,是非常琐碎的,何能一有违犯,即施以惩治呢?至于狭义之刑,则必以金属兵器,加伤害于人身,使其蒙不可恢复的创伤,方足当之。