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专题四 法的本体(上)

知识体系图

命题点拨

本专题是整个法理学的基础原理,比较抽象、晦涩,但却贯穿整个法理学知识体系的始终。注意结合有关知识综合理解。复习时,注意准确识记。

节 法的概念

考情分析

本节要求考生掌握的知识点包括:法的概念的学说(重点关注实证主义与非实证主义的辨析)、马克思主义关于法的本质的基本观点(近10年考查5次)、“国法”的内涵与外延、法的特征、法的作用(近10年考查8次)、法的局限性。

一、法的概念的学说

法的概念的中心问题是关于法与道德的问题。

(一)法实证主义者

1.他们主张,在定义法的概念时,没有道德因素被包括在内,即法和道德是分离的。具体来说,实证主义认为,在法与道德之间,在法律命令是什么与正义要求什么之间,在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间,不存在概念上的必然联系,主张“恶法亦法”。

2.他们以“权威性制定”和“社会实效性”两个要素中一个或者结合两个来定义法的概念。

(二)非实证主义者

1.他们认为,在定义法的概念时,道德因素被包括在内,即法与道德是相互联结的,主张“恶法非法”。

2.他们以“内容正确性”作为法的概念的一个必要的定义要素。即他们或者以“内容正确性”作为法的概念的定义要素,或者以“内容正确性”与“权威性制定”“社会实效性”要素同时作为法的概念的定义要素

经典考题:“法学作为科学无力回答正义的标准问题,因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题,道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准,法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力,即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。”关于这段话,下列说法正确的是:(2015年卷一第90题,不定项)

A.这段话既反映了实证主义法学派的观点,也反映了自然法学派的基本立场

B.根据社会法学派的看法,法的实施可以不考虑法律的社会实效

C.根据分析实证主义法学派的观点,内容正确性并非法的概念的定义要素

D.所有的法学学派均认为,法律与道德、正义等在内容上没有任何联系

【答案】C。A选项:题干表述属于典型的实证主义立场,核心意思可概括为“恶法亦法”。B选项:社会法学派以社会实效为主,权威性制定为辅,所以应当考虑社会实效。C选项:只有非实证主义学派才会强调内容正确性这个要素。D选项:实证主义和非实证主义争论的核心在于法律和道德是否存在概念上的必然联系,因此无论哪个流派都不会否认法律和道德、正义在内容上可能会有重合之处。【错误原因】本题A选项和B选项很容易能判断为错误选项。D选项出现“所有”两个字,我们此时一定要警觉,往往出现性词语的选项都是错误选项。分析实证法学派,哈特指出,法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系,但在内容上并无必然的概念上的联系。他坚持认为法律与道德应该相分离,因此道德上邪恶的规定有可能成为法律上有效的规则或原则。自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标,即人性、理性、正义、自由、平等、秩序,他们对法律的终极价值目标和客观基础的探索,对于认识法的本质和起源有着重要的意义。其重要的意义在于,在法学研究中表现为一种激进的理想主义情怀,以诸如正义、平等、自由等抽象价值来构建自己的批判武器,在破解传统法律理念,重塑时代法律神圣性的历程中,功勋卓著。

二、马克思主义关于法的本质的基本观点

马克思主义认为,法与国家是紧密相关的,它是国家意志的一般表现形式,而国家意志是掌握国家政权的阶级或统治阶级的意志,而统治阶级的意志是由特定社会的物质生活条件决定的。因此,法的本质具有阶级性与物质制约性。

(一)阶级性

法的阶级性,是指在阶级对立的社会中,法是国家意志的体现,实质上是掌握国家政权阶级即统治阶级意志的体现。

1.“法是统治阶级意志的体现”,是指由统治阶级的根本的整体的利益所决定的统治阶级的共同意志的体现。

2.“法是统治阶级意志的体现”,并不意味着法的制定与实施不受被统治阶级的制约。

3.“法是统治阶级意志的体现”,并不意味着统治阶级的意志就是法。统治阶级的意志也可能表现为政策。

(二)物质制约性

法的物质制约性,是指法是统治阶级的意志的体现,但是统治阶级意志的内容是由特定社会的物质生活条件或物质生产方式决定的。故法的内容的终决定因素是物质生活条件或物质生产方式。

1.法具有客观性,法不是统治阶级可以为所欲为的或恣意的产物。

2.物质生活条件或物质生产方式不是影响法的要素,其他的社会因素对法也产生影响。