加强权力与资本滥用的刑法规制——《刑法修正案（十二）》的深层解读
（第二版序言）
刘静坤
2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过《刑法修正案（十二）》，自2024年3月1日起施行。此次《刑法》修正涉及8个条文，主要涵盖惩治行贿犯罪和民营企业内部人员腐败犯罪两个方面。关于此次修法的背景、目的和主要内容，立法机关已经作出全面详尽的解读。与《刑法修正案（六）》增加背信损害上市公司利益罪，《刑法修正案（九）》修改行贿罪，《刑法修正案（十一）》修改职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等一脉相承，《刑法修正案（十二）》是对腐败犯罪的又一次重大法律修改。尽管此次修改的条文不多，但因牵涉“受贿行贿一起查”和“加强民营企业平等保护”等重要领域，对严格准确执行国家政策具有重要意义。
传统上，反腐败工作的重点是国家工作人员、国有公司、企业、事业单位人员等公职人员利用公权力实施的腐败行为。伴随法治反腐进程，社会各界对腐败犯罪的性质、规律，以及所涉领域和表现形式，有了更加科学和理性的认识。在市场经济背景下，腐败行为的实质是权力与资本的滥用，以及两者之间的复杂交互影响。鉴于此，《刑法修正案（十二）》的核心主线，可以被归结为：加强权力与资本滥用的刑法规制。
一、腐败的本质：权力与资本滥用
“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”阿克顿勋爵的这一格言，深刻地揭示了权力与腐败的关联，一直被奉为规制权力和治理腐败的金律。不过，腐败作为复杂的社会现象，不仅体现为权力滥用，还牵涉权力背后复杂的利益关系，特别是资本对权力的追逐、侵蚀和影响。究其实质，腐败萌生于特定制度框架下，权力与资本对稀缺资源（或机会）的控制。
为了探寻腐败的模式，可考虑将机会（Opportunity）和制度（Institution）作为两个基本坐标。一方面，腐败源于资源稀缺，特别是政治与经济参与的机会不均等。当经济机会充足、政治机会有限时，人们为获得政治参与，施加政治影响，通常会利用资本攫取权力；当政治机会充足、经济机会有限时，人们为争取社会资源，获得经济利益，往往会借助权力谋取资本。另一方面，腐败与制度环境和制度能力紧密相关。如果法律和经济等基本制度健全，政府有能力制定实施各项完备的政策和规则，就能够减少腐败的制度空间；一旦法律和经济等基本制度缺位或者疲软，政府容易受到不法私利影响，难以规制公权力行使，就将形成腐败的诱因和环境。
实践表明，腐败不仅涉及公权力的滥用，在更深层次上，还涉及资本对公权力的俘获与控制。鉴于此，对于腐败犯罪的治理，不仅要聚焦权力规制，还需关注资本滥用。资本滥用对腐败犯罪的影响，突出体现为以下两个方面：
一是资本借助权力非法逐利。资本在法治框架下理性追逐正当利益，是市场经济的发展引擎。然而，资本借由权力追逐不正当利益，则有违市场经济的法治精神。更重要的是，公共机构及其官员作为国家公器，理应以创造公共产品、谋取公共福祉、维护公共利益为宗旨。然而，在资本滥用的不当影响和控制下，公权力容易异化为资本的工具和代言人。资本对公权力的侵蚀和滥用，如各类“权钱交易”，是腐败问题的重要根源，对公权力的正当性和公信力具有严重危害。
二是资本内生的权力腐败。传统上认为，腐败是滥用公权力谋取私利。这一界定聚焦公权力腐败，忽视了市场经济下权力形态的多元性，因此存在一定的局限。从商业伦理角度看，私营部门存在与公共部门类似的权力结构，由此导致的腐败，如商业贿赂、内幕交易等，其危害性同样不容忽视。与公权力腐败对应的制度公信相比，私营部门的腐败不仅损害社会信任，而且影响市场评价，这在跨国经贸活动领域表现得尤为突出。对于跨国公司而言，如果发现东道国市场存在较高的私营部门腐败指数，就会相应地加强对该国分公司的投资管控。基于公共机构腐败和私营部门腐败的区分，特别是考虑两者的互动影响，对腐败问题的法律治理，需要坚持“两手抓、两手都要硬”的基本思路。
如果将腐败视为社会关系的异化，那么，权力和资本滥用就是导致这种异化的根本原因。作为资源配置的“指挥棒”，权力和资本虽然分属不同领域，具有不同属性，但越来越体现出功能上的类似性。在腐败现象严重破坏政治和社会生态的情况下，甚至可以说，权力就是资本，资本就是权力。鉴于此，腐败问题的有效治理，需要对权力滥用和资本滥用双管齐下。从这个角度看，《刑法修正案（十二）》加强对行贿犯罪和民营企业内部人员腐败犯罪的惩处，无疑体现了对权力和资本滥用的法律关注。
二、行贿的深层危害：资本对权力的控制
《刑法》第389条第1款规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。通常认为，行贿罪侵犯的客体是国家的正常管理活动和国家工作人员的职务廉洁性。由于将职务廉洁性作为核心法益，惩治腐败的工作中心主要在于受贿犯罪。这是实践中“重受贿轻行贿”，对行贿惩处失之于宽的重要原因。然而，行贿犯罪的本质，是资本通过控制公权力实施的不当逐利型犯罪，其侵害的法益具有复杂性，包括但不限于职务廉洁性。与盗窃、抢劫、诈骗等谋利型犯罪相比，行贿犯罪的特殊之处在于，其对不正当利益的谋取，是借助公权力得以实现。
在政治经济学领域，资本与权力的伴生关系，早已成为基本共识。在法律制度框架下，资本与法律和权力紧密交织，一旦缺乏法律和权力保障，资本的特权就将丧失。为了维护自身特权，资本借助公权力，通过规避乃至扭曲法律的方式，谋取不正当利益，进而背离市场经济与法治的宗旨。通过行贿犯罪，资本得以捆绑公权力，将之作为谋取不正当利益的工具。这种做法不仅损害了公权力的职务廉洁性，更重要的是破坏了市场经济的法治规则和环境。由此可见，资本驱动的行贿犯罪，牵涉公权力的制度公信和利益获取的正当性，其所造成的深层社会危害不容低估。
坚持“受贿行贿一起查”，不仅有助于切断贿赂犯罪因果链，加强供给侧的受贿犯罪治理，更重要的是揭示行贿犯罪的深层危害，抵制资本对权力的不当控制。《刑法修正案（十二）》对行贿罪的刑罚结构作出调整，将其与受贿罪刑罚相衔接，有助于解决《刑法修正案（九）》在修改受贿罪的法定刑时，没有修改《刑法》第390条规定的行贿罪的法定刑，导致行贿罪与受贿罪的部分处罚轻重倒置的问题。同时，《刑法修正案（十二）》在行贿罪的处罚规定中增加一款，规定了从重处罚的行贿情形，与中央纪委国家监委等发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》规定范围相衔接，有助于落实对行贿从严惩治的政策要求。
总体上看，《刑法修正案（十二）》对受贿犯罪的修改完善，在一定程度上优化了传统的贿赂犯罪法益观念，体现出对资本滥用现象，特别是资本对权力不当控制的关注。例如，在行贿犯罪的从重处罚情形中，专门提到在国家重点工程、重大项目中行贿，在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动等情形。这些都是资本密集型行业和领域，容易诱发资本对权力的围猎和俘获。对于此类受贿行为从重处罚，有助于加强刑法对资本滥用问题的规制。
需要指出的是，关于行贿罪中“为谋取不正当利益”的构成要件，此次修改过程中存在不同意见。有意见认为，利益正当与否实践中难以界定，建议予以删去；也有意见认为，将“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”，符合行贿罪权钱交易的本质特征。不过，立法机关考虑到，“行贿罪的入刑范围要考虑现实情况、传统文化、社会承受度等实际情况，不宜过宽”；目前司法解释已经对“不正当利益”作了宽泛界定，实践中已不构成太大障碍，故未作修改。如果认识到，资本驱动的行贿犯罪，根本目的是谋取不正当利益，这也是区分行贿与受贿，以及行贿与被迫索贿的关键，那么，关于此类行贿犯罪社会危害的认定，不仅需要考虑行贿数额，更要关注不正当利益的属性和数额。进一步讲，不正当利益的认定，是评估行贿犯罪社会危害的根本标尺。鉴于此，立法机关专家建议，应对依法不移送追究刑事责任的行贿人加强经济制裁力度，进一步完善有关行贿非法利益的认定和追缴处罚机制。对于资本驱动的受贿犯罪，这一建议极为重要，值得进一步深入研究。
三、私营部门的异化：内生型权力的腐败
资本不仅会导致公权力腐败异化，自身也会成为权力腐败的“温床”。随着市场经济的发展，私营部门不断发展壮大，形成了类似公共机构的权力结构和组织体系。近年来，民营企业内部腐败犯罪多发，体现出私营部门的内生型权力腐败值得关注。资本的逐利属性，使其对私营部门的权力关系更为敏感。私营部门的腐败异化，直接冲击市场经济的法律制度，并且与公共机构的腐败互相交织，严重危害政治和社会生态。
有学者结合《刑法修正案（十二）》的草案指出，《刑法》第165条将非法经营同类营业罪的行为主体限定为国有公司、企业的董事、经理；第166条将为亲友非法牟利罪的行为主体局限于国有公司、企业、事业单位的工作人员；第169条将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体限制在国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员中，上述三个条文只保护国有公司、企业、事业单位的财产，而没有保护其他主体的财产，存在保护不公平的实质缺陷。鉴于此，《刑法修正案（十二）》将民营企业内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售国有资产等三类行为规定为犯罪。这实际上是将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业，重点惩治企业内部关键岗位人员因腐败侵害企业、企业家权益的行为。对于私营部门的腐败行为，此次法律修改无疑有助于弥补法律漏洞。
在立法机关看来，《刑法修正案（十二）》对民营企业所涉三个罪名的修改、补充，保护的法益主要是“企业财产和利益”，进一步加强了对民营企业的“平等保护”。所谓平等，是指既要保护国有企业财产，又要保护民营企业财产；所谓保护，是指保护民营企业利益，而不是打击民营企业。不过，有学者指出，平等保护的前提是权利平等，而非义务平等；同时，客观上法益侵害性不同要求区别对待，鉴于此，《刑法修正案（十二）》新增涉民企条款将国家工作人员的相关规定不能无差别适用于非国家工作人员，否则就与刑法的基本原则尤其是平等原则存在冲突。同时，对于新增民营企业的特殊背信类犯罪，应当视为一种财产犯罪；公司、企业的利益主要体现为股东的财产权，为了避免此罪成为企业成员之间打击报复的罪名，应该将其严格限定为侵犯股东财产权的犯罪。应当说，这些意见是非常中肯的，有助于避免执法司法陷入误区。实际上，立法机关在解读中也强调，需要充分考虑“民营企业与国有企业相比具有的自身特点”，以及“民营企业大小不一、内部治理不规范等复杂情况”，并据此提出“严格准确把握犯罪本质；充分考虑企业意愿，切实保护企业利益；把握好涉‘股东内斗’案件”等政策要求。
立法机关和专家学者对于民营企业内部腐败治理的审慎态度，并非杞人忧天。实际上，尽管我们强调公共机构腐败和私营部门腐败的区分，但这种区分更多是提示，腐败问题的综合治理不应将私营部门排除在外。具体到私营部门腐败的惩治，则需要综合考虑私营部门的特殊性，特别需要处理好公权力介入私营部门经营管理事务的法律边界。从私营部门内部看，不同利益主体存在不同的利益偏好，以及不同的利益诉求。与公司治理相关的法律规范，有助于规制民营企业的内部法律关系。相比之下，刑法作为最后手段，需要准确把握罪与非罪的法律界限，特别是防止利用刑事手段干涉私营企业正常生产经营活动。这就需要准确识别私营部门的权力结构和法律关系，具体区分股东合法权益、债权人合法权益和经营管理者的法律责任，而不是抽象地探讨私营企业的法律保护或者腐败治理。
结语：再版简要说明
以《刑法修正案（十二）》的出台为契机，本书得以再版发行。需要指出的是，除增补《刑法修正案（十二）》的修改内容之外，本书作者对各自负责的部分进行了全面修订，包括新增的司法解释、指导性案例和重点解读等内容，从整体上提升了全书的质量和权威性。
本书的顺利再版，得益于法律出版社李群分社长和陈昱希、陈熙编辑的大力支持，在此表示感谢！本书作者协力推进全书的修改完善，体现出较高的职业素养和专业水平，一并表示谢意！
协同探寻刑法的义理
刘静坤