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  第二版序:电信法的生命周期和案例重述
  电信法的规范对象是以电、磁、光传播信息的过程中形成的法律关系,涉及有线、无线、卫星、微波、网络等各种电信技术,以及广播、电视、邮件、短信、微信、微博、流媒体、短视频等各种传播形式。新的电信技术会带来新的传播方式,改变既有的电信法律关系;电信法正是在日新月异的电信技术的挑战下不断完善和发展的。比起烽火台和信鸽送信,电信不是最初的信息传播方式;比起信件、书籍、会议、广告牌、面谈,电信是今天最快速、最安全、最准确、成本最低的传播方式。据统计,现在95%的信息传播都是靠电信传播。然而,电信不可能是永不落伍的信息传输方式。今后一定会有更安全、准确、低成本的信息传播技术取代电信(头脑风暴一下,也许是生物化学传播方式),就像微波中继站取代驿站一样。现在的我们无法想象取代电信的是什么,正如狼烟烽火时代的人们无法想象电信。在这一天到来之前,电信法依然方兴未艾。
  有一种声音,电信法正在被网络法取代。持这种观点的人并不了解电信法和网络法的关系。无论某项电信技术曾经或现在多么风光,都是电信法涉及技术的一部分,其并未突破以电、磁、光传输信息的限制,其传播信息过程中形成的法律关系都受到电信法的规范。网络法之于电信法,就像电学之于普通物理学,无论前者多么发达,创造的价值多大,也只是后者的一章。经济价值、使用范围、流行程度的优势不意味着其在学科归类上可以自立门户。虽然网络技术独领风骚,但是电信本身是有寿命的,某种电信技术更是有寿命的。在电信技术内部,不同的电信技术也是各领风骚数十年,例如,无线取代有线、卫星和微波传输的应用领域缩减、模拟被数字取代、BP机消亡等,都说明没有长盛不衰的技术,只有不断被淘汰的滚滚浪潮。过去一定有人写过“电报消亡记”和“磁盘和磁带消亡记”,现在一定有人动笔写了“数码相机消亡记”和“DVD消亡记”,将来也一定有人写“网络消亡记”和“电信消亡记”。不过,写作后者的时间会比前者晚得多。
  何谓重述,法律重述(restatements of law)是判例法国家从汗牛充栋的判例中抽象出规则,形成法典的过程。美国法律重述是由美国法学会 (American Law Institute)从1932年开始组织的,由大量优秀法律学者和律师,将某个法律分支中被认为是最为普遍接受的、最为合理的原则、规则、学说编纂成法典条文的一套书,如合同法重述、侵权法重述、冲突法重述等。本书在两个意义上使用了“重述”这个词:其一,从美国1996年《电信法》大改后形成的案例中,找出相对稳定的电信法律概念和规则,即使该稳定性经常被技术升级、政策性不对称管制所破坏;其二,也是最重要的,对每个判例的叙述不是翻译的,而是重写的,是在作者读完了整个案例后,按照中文的逻辑结构和案例要点重新撰写的,类似于改编,而非翻译。这样做有两个好处:一是消除了翻译不可避免的语言间的逻辑不适感,不会出现纯粹翻译外国案例的不知所云;二是重点突出,对与形成规则无关的事实选择性放弃,用最小的篇幅“重述”决定判决的主要事实,不浪费读者的时间。
  本书下部“电信法传统问题”所载的52个案例,曾以《美国电信法最新判例重述(1996-2016)》为名,由北京邮电大学出版社于2017年9月出版,涉及传统电信法学诸方面,包括电信管制、市场准入、接入和互联互通、普遍服务、频率管制、电信资费、电信转售、电信建设和电信设施共享等。本版在此基础上,新增了上部“电信法前沿问题”,加入了近些年发生的20个前沿案例,涉及网络中立、大数据用户画像、个人生物信息保护、人工智能产品侵权、人工智能作品的归属、物联网、人肉搜索、元宇宙、区块链等诸方面。本书收录的72个案例都是从浩如烟海的美国判例中选择的有代表性的判决,反映了美国1996年《电信法》修改以后最新的司法理念和改革方向。
  娄耀雄
  2023年4月10~14日于美国纽约联合国总部
  联合国国际贸易法委员会电子商务组会议期间
   
  第一版序
  人类的发展离不开对稀缺资源的依赖。当科技把人从对一种稀缺资源的依赖中解放出来后,人类就会陷入对另一种稀缺资源的依赖。于是,一个哲学问题出现了:科技真的能带给人自由吗?我们看到的满眼都是科技带来的资源依赖症!我们已经离不开石油、空气净化器、高楼大厦、瓶装饮用水了。如果说,摆脱对人的依赖的代价是对自然资源的依赖,那么,面对资源有限、欲望无穷的现实,争抢无法避免。这时,法律就要出场了,它可以看作对稀缺资源的一种权威性分配技术,受到公平、平等、效率等价值目标(统称为正义)的约束。
  以电信法为例,当有线电话依赖于电信管网资源时,分配这种资源的法律表现为共建共享、地理唯一通道的强制开放、接入和互联互通的制度设计;当无线通信技术把人类从对管网资源的依赖中解放出来后,如何分配稀缺的频谱带宽和卫星轨道又成了法律不得不面对的难题,于是频谱和卫星轨道分配制度应运而生。面对管网有限、频谱带宽和卫星轨道稀缺的现实,电信从诞生之日起就无法摆脱自然垄断的特征,法律能做的只是通过制度设计——通常表现为将规制经济学的研究成果固化为电信管制规则,在自然垄断的环境下最大限度地模仿竞争的效果。   
  在技术的推动下,法律从来就不缺少话题。技术可以改变人类所依赖的资源,但无法改变人类对资源的依赖。于是,面对科技刺激出来的更大的欲望和资源日益稀缺的矛盾,作为分配、流转、利用资源和协调利益的工具,法律必须日日新、又日新。
  相对于传统法学的“问题推动”,科技法学往往是“技术推动”的。如果说传统法学格局已定、能研究的话题已被无数人琢磨过,那么,科技法通常表现为对科技发展引发的前沿问题的预防性研究,它只有雏形,没有定式,往往实验室的一个新动向就会引发制度的前瞻性探讨,为科技发展可能引发的问题留下制度变革的空间。例如,3D打印技术带来的知识产权问题在这项技术尚未成熟之时就被广泛探讨;而十几年前“三网融合”刚一提出,法律课题已经跟进。
  在人类的发展史上,人们追求速度和远方的努力,既靠电信来实现,又靠电信来记录,电信技术的历史是人类近代史的缩影。然而,在技术话题层出不穷的大背景下,如何选择电信法的研究客体,是需要斟酌的。并不是每一项电信“大事”都存在法律问题,都值得电信法研究。面对利润驱动下的新技术炒作,电信法必须清醒地认识到有所为、有所不为的边界,以免侵入经济学或管理学领地。浮躁是面向市场的技术盈利的特点,保守却是面对问题的制度变革的基调。无论多么“炫”,或者从技术本身看多么“飞跃”,技术如果带不来法律关系的变化——引起法律问题,就不值得电信法关注。例如,2015年热炒的“量子通信”的概念,以及我国正在布局开展的5G技术,并不会引起权利义务的变化——量子通信只是利用量子的纠缠态进行加密,不是传输,更不是超光速通信;5G也只是传输速率和带宽的增加,不会引起既有电信法律关系的变化。二者都不值得电信法关注。相反,能引起法律关系变化的技术应用是电信法研究的兴趣点。例如,微信增加的免费视频聊天和语音聊天功能,引起了权利义务关系的变化:当数据和语音的差别变模糊后,法律关系随之改变,一方面,监管机构行政许可的标准会调整,甚至推倒重来;另一方面,消费者与OTT(over-the-top,内容或服务建构在基础电信服务之上而不需要网络运营商额外支持)之间的电信服务合同的客体,又增加了一项网络电话服务。又如,Uber等O2O(online-to-offline,线上到线下)电子居间的兴起,直接引发了电信居间是否应承担超越传统居间的担保责任,即与其居间业务相关的连带责任的法律问题。  
  本书从浩如烟海的美国判例中选择了52个电信法案例,最初是我给外国留学生讲授电信法时在课堂上做案例分析用,后经整理成为本书。这些案例几乎全部是美国1996年《电信法》修改以来的终审案例,反映了美国最新的电信法司法理念和改革方向。为方便阅读,每章之前有一个对其全部案例进行概括性描述的章前综述;而每一个案例包括中文撰写的案例重述、与本案有关的法律知识要点,以及英文判决原文摘录。其中的重要内容——中文案例重述,不是对案例的原文翻译,而是用中文重新撰写了一遍,并涉及如下内容:当事双方名称、案件事实、双方的主张和起诉理由/答辩要点、焦点问题、法院观点和分析、判决结果。之所以采用中文重述,而非翻译判决书原文,一是为了避免中英文的逻辑差异——翻译得再好,也可能让读者觉得艰涩难懂;二是采用统一的重述格式,简单明了地概括出隐含在原文中的重要内容,可方便读者快速阅读。该部分内容得到了我的硕士研究生张蓉同学的大力协助,在此鸣谢。     
  娄耀雄
  2016年3月5日于纽约曼哈顿